Практика по прилагането на новия ЗОП от 2016г. – Част CXL

В конкретния случай обжалваната обществена поръчка е изпратена за публикуване и в Ted - Приложение на Официален вестник на Европейския съюз по реда на чл. 35, ал. 1 от ЗОП на 21.06.2018 г. Съгласно чл. 197, ал. 1, т. 1 от ЗОП жалба може да се подава в 10-дневен срок от изтичането на срока по чл. 100, ал. 3 от ЗОП срещу решението за откриване на процедурата, който е 14-дневен. При процедури, в които сроковете за получаване на оферти са съкратени по чл. 74, ал. 2 или чл. 133, ал. 2, както и когато сроковете за заявления за участие и/или оферти са съкратени поради необходимост от спешно възлагане, срокът по ал. 2 е тридневен, а по ал. 3 и 4 – 5-дневен- чл.100, ал. 5 от ЗОП.

В случая решението за откриване на процедурата е публикувано в РОП на 25.06.2018 г., а съгласно Раздел IV.2.2 от обявлението срокът за получаване на офертите или заявленията за участие е 9.07.2018 г. до 17.30 ч. местно време. Следователно е налице хипотезата на чл. 74, ал.1 от ЗОП за съкращаване на срока за получаване на оферти, което предвид чл.100, ал.5 от ЗОП има за последица редуциране на срока по чл.100, ал.3 от ЗОП на 5 дни. В случая не е съобразено, че 10-дневният срок за обжалване по чл. 197, ал. 1, т. 1 от ЗОП започва да тече след изтичане на 5-дневен срок от датата на публикуване на обявлението, с което се открива съответната поръчка в Регистъра на обществените поръчки, поддържан от АОП. Налага се извод, че 5-дневния срок е изтекъл на 30 юни, считано от която дата тече 10-дневния срок за обжалване. Жалбата до КЗК е подадена на 5.07.2018 г. и поради това е допустима. Като е отказал да образува производство пред КЗК, председателят на КЗК е постановил незаконосъобразно разпореждане, което следва да бъде отменено. (Определение № 10318 от 02.08.2018 г. на ВКС)

Делото е образувано по частна жалба на "Аргус Травел Интернешънъл" ЕООД, със седалище в гр. София, подадена против разпореждане № РоткЗОП- 318 от 06.08.2018г. на председателя на Комисията за защита на конкуренцията. Частният жалбоподател оспорва извода за преклудиране на правото му да иска обявяване на нищожност на акт на възложителя за обявяване на изпълнител на обществена поръчка. Заявява, че не оспорва факта на получаване на решението за избор на изпълнител и се позовава на нормата на чл. 196, ал. 3 ЗОП, в която е посочено, че решенията на възложителите, постановени в хода на процедура за възлагане на обществена поръчка се обжалват относно тяхната законосъобразност. Изразява становище, че в случая актът, подлежащ на обжалване е незаконосъобразен, поради което същият подлежи на обжалване на основание чл. 149, ал. 5 АПК. Счита, че в ЗОП не е предвиден специален ред за оспорване на решение, действие или бездействие на възложител, с искане за обявяване на нищожност, с оглед на което претендира отмяна на обжалваното разпореждане, като неправилно постановено. […]

Разгледана по същество частната жалба е НЕОСНОВАТЕЛНА по следните съображения:

С обжалваното разпореждане е отказано да бъде образувано производство по реда на ЗОП и е върната жалбата на жалбоподателя. За да достигне до този резултат председателят на КЗК се е позовал на разпоредбите на чл. 201, ал. 1, т. 1 във връзка с ал. 2 ЗОП, като е приел, че жалбата на "Аргус Травел Интернешънъл "ЕООД е подадена след изтичане на 10 - дневният срок за обжалване, посочен в чл. 197, ал. 1, т. 7 ЗОП.

Според настоящия съдебен състав оспореният акт на органа по преразглеждането е валиден, допустим и правилен. Това е така, защото в мотивите на обжалваното разпореждане правилно е тълкувана и приложена нормата на чл. 197, ал. 1, т. 7 ЗОП, която е императивна и е относима към всички първоинстанционни жалби, включващи възражения и твърдения, както за унищожаемост, така и за нищожност на оспорени актове на възложителя. Разпоредбата на чл. 196, ал. 2 ЗОП, на която се позовава частният жалбоподател регламентира вида на актовете и действията, подлежащи на обжалване, а не сроковете за обжалване, поради което не може да ползва оспорващото дружество.

В конкретния случай между страните не е оспорено обстоятелството, че жалбата е била предявена след изтичане на 10 - дневния преклузивен срок за обжалване по реда на ЗОП. Без правно основание е твърдението на жалбоподателя за нищожност на атакувания акт на възложителя и позоваването му на чл. 149, ал. 5 АПК, защото ЗОП е специален закон, който изключва приложението на общия закон - АПК. ЗОП урежда специфични правоотношения, което е наложило използването само на понятието "законосъобразност" и които отношения изискват специален ред за обжалване, чрез който може да се обезпечи необходимата бързина при разглеждането на жалбите и приключването на правните спорове в изключително кратки срокове пред КЗК и пред ВКС. Ако се допусне оспорване без ограничение на времето, това сериозно би застрашило правната сигурност при осъществяване на обществените поръчки, доколкото в повечето случаи предметът на съответната поръчка вече е изпълнен от определения от възложителя изпълнител. С оглед на това законодателят е преценил, че законният 10 - дневен срок за обжалване е приложим към всички жалби, с които КЗК е сезирана, независимо дали с тях се инвокират оплаквания за унищожаемост или за нищожност на актовете и действията на съответните възложители. (Определение № 10717 от 31.08.2018 г. на ВКС)

С жалба вх. № ВХР-1521/04.07.2018 г. дружество „ЕВРОВИКС БЪЛГАРИЯ“ ООД е оспорило пред КЗК решението за прекратяване възлагането на обществената поръчка. С Разпореждане № РоткЗОП – 279/ 09.07.2018 г. на председателя на КЗК е прието, че жалбата е недопустима, поради което на основание чл. 201, ал. 1, т. 5 и ал. 2 от ЗОП е отказано да бъде образувано производство и жалбата е върната на дружеството. Прието е, че решението на възложителя е обективирано в Протокол от 25.06.2018 г. от дейността на комисията за разглеждане и оценка на подадените оферти на участниците в проведена обществената поръчка, чрез събиране на оферти с обява на стойност по чл. 20, ал. 3 от ЗОП.

Видно от текста на чл. 20, ал. 3 ЗОП възложителите прилагат реда за възлагане чрез събиране на оферти с обява или покана до определени лица, когато обществените поръчки имат прогнозна стойност, в случая при доставки и услуги, с изключение на услугите по приложение № 2 - от 30 000 лв. до 70 000 лв.

Глава двадесет и шеста от ЗОП „Събиране на оферти с обява. Покана до определени лица“, по която е възложена процесната обществена поръчка се прилага при възлагане на обществени поръчки на стойност по чл. 20, ал. 3 ЗОП (чл. 186 ЗОП). Доколкото нормите на Глава двадесет и шеста от ЗОП са извън обхвата на процедурите за възлагане на обществени поръчки, изчерпателно посочени в чл. 18, ал. 1 ЗОП, а на обжалване по реда на чл. 196, ал. 1 и ал. 5 от ЗОП подлежат решенията на възложителите, постановени в процедурите за възлагане на обществени поръчки, както и действията и бездействията им, с които се възпрепятства достъпът или участието на лица в процедурите, то законодателят не е разписал норми, въз основа на които участниците в обявената обществена поръчка по Глава двадесет и шеста, да имат право да обжалват актовете на възложителите, издадени по възлагане на обществени поръчки чрез събиране на оферти с обява.

В случая прогнозната стойност на обществената поръчка е 70 000 лева и попада в обхвата на Глава двадесет и шеста от ЗОП. Това е така, защото с оглед граматическото и систематическо тълкуване на чл. 20, ал. 3, т. 2 ЗОП, се касае за доставка на услуги, с изключение на услугите по приложение № 2 - от 30 000 лв. до 70 000 лв. Посоченото от законодателя „до 70 000“ лева означава, че горният праг на прогнозната стойност следва да е най – много 70 000 лева. Видно от обявата за обществена поръчка на стойност по чл. 20, ал. 3 ЗОП, изрично е записано, че общата прогнозна стойност на поръчката е 70 000 лева, а не „до 70 000“ лева. Ако прогнозната стойност на обществената поръчка е по – малка от 70 000 лева, тогава по арг. за противното от чл. 20, ал. 3, т. 2 ЗОП, възложителите, ще могат да възлагат директно обществени поръчки с прогнозна стойност, по-малка от 70 000 лв. по приложение № 2. Именно в този смисъл е нормата на чл. 20, ал. 4, т. 2 ЗОП. Председателят на КЗК не се е позовал изрично в обжалваното разпореждане на чл. 196, ал. 2, т. 1 ЗОП, но аргумент в подкрепа на извода относно горния праг по чл. 20, ал. 3, т. 2 ЗОП, следва да се черпи и от логическото тълкуване на чл. 196, ал. 2, т. 1.

Според текста на последната разпоредба не подлежат на обжалване решенията за определяне на изпълнител на обществената поръчка чрез вътрешен конкурентен избор, когато общата стойност на поръчките, възложени по рамковото споразумение от съответния възложител, е по-ниска или равна на стойността по чл. 20, ал. 3. В случая именно „равната стойност“ се тълкува в смисъл, че горният праг на прогнозната стойност на поръчката е сумата от 70 000 лева, а не по – малко от нея. Следва да се сподели константната съдебна практика на Върховен административен съд, четвърто отделение и мотивите в съдебните актове относно изключване на възлагането чрез събиране на оферти от обхвата на обжалването по чл. 196, ал. 1 ЗОП. (Определение № 10707 от 29.08.2018 г. на ВКС)

По отношение на твърдението в жалбата на "Комексмаш - В. Пиронков" ЕООД за нарушение на чл. 39, ал. 2 от ППЗОП при проверка на документите му, КЗК погрешно е приела, че то следва да бъде оставено без разглеждане поради липса на правен интерес. Напротив, именно при разглеждането му по същество, КЗК е изложила правилни съображения, че макар и да е изискан нов ЕЕДОП, то в крайна сметка този участник не е отстранен от по-нататъшно участие, а е допуснат до следващите етапи от провеждане на процедурата, които мотиви по своята същност водят до неоснователност, а не до недопустимост на жалбата в тази й част поради липса на правен интерес.

Не се споделят обаче изложените от КЗК съображения относно ценовото предложение на класирания на първо място участник "Автотранс - 2000" ООД. Не е спорно обстоятелството, че оценяването на офертите е в оперативната самостоятелност на помощния орган на възложителя - комисията, която се назначава на основание чл. 103 от ЗОП за извършване на подбор, разглеждане и оценка на офертите. Не е спорно и че КЗК не може да се намесва в оперативната самостоятелност, защото нейната проверка е само за законосъобразност, а не за целесъобразност. Но в конкретния случай в жалбата на "Комексмаш - В. Пиронков" ЕООД, с която е сезирана КЗК са направени сериозни оплаквания по отношение на посоченото в ценовото предложение на участника "Автотранс - 2000" ООД - 0.60 лв. без ДДС за 1 км пробег, който счита, че размера на разходите за дейността по предоставяне на услугата обществен превоз на пътници по показател "Разходи" е занижен, необективен, невъзможен, формален, непълен и нелогичен. По този начин и при липсата на предпоставките за приложение на чл. 72 от ЗОП за изискване и респективно представяне на подробна писмена обосновка за начина на образуване на цените, се дава необосновано предимство на участника, който е предложил занижен размер, вместо действителната себестойност на услугата. В тази връзка жалбоподателят е поискал да бъде допусната съдебно-счетоводна експертиза, която да даде заключение по подробно формулирани в жалбата въпроси. Това искане е оставено без уважение, видно от Протокол № 608 от заседание на КЗК, проведено на 17.05.2018 година. По този начин обаче жалбоподателят е лишен от възможността да докаже твърденията си в жалбата. Правото му на защита е нарушено. Целта на установяване на обективната истина във всеки процес е ограничена от постановеното от КЗК определение за отказ за събиране на искано доказателство. Разпоредбата на чл. 208 от ЗОП дава правото на КЗК в производството да допуска писмени и устни доказателства, включително и експертни становища, и то не само по искане на страните, но и служебно.

В конкретния случай не се касае за оспорване на оценката на комисията на възложителя, респ. крайната комплексна оценка, което действително е недопустимо, а за оспорване на предложен от участник размер на стойност по показател "Разходи" в ценовото му предложение, което формира крайната оценка, релевантна за класиране по обособена позиция № 2 - "Възлагане на обществен превоз на пътници по градска автобусна линия № 4 от Общинската транспортна схема на Община Асеновград". Затова може да се приеме, че е допуснато нарушение на административнопроизводствените правила, което налага постановеното от КЗК решение да бъде отменено и делото да се върне като преписка за допускане на исканата в жалбата на "Комексмаш - В. Пиронков" ЕООД счетоводна експертиза. Следва да се посочи за прецизност, че в производството пред ВАС, което е касационно по своя характер, назначаване на вещо лице е недопустимо. (Решение № 12282 от 11.10.2018 г. на ВКС)

Първото оплакване в касационната жалба е относно това, че помощният орган на възложителя незаконосъобразно и в противоречие с отменителното решение на КЗК е разгледал отново техническото предложение на дружеството. Според касатора в настоящото производство, след като техническото му предложение е било разгледано веднъж изцяло, то е било законосъобразно в частта, която не е била обжалвана и процедурата е следвало да продължи с неговото оценяване. Възражението е неоснователно. Предмет на контрол пред КЗК при първоначално развилия се спор пред нея е бил само срокът за изготвяне на инвестиционния проект във фаза работен проект от техническото предложение[1]. Останалите елементи на техническото предложение на „БМ-Груп инженеринг“ ЕООД не са били предмет на контрол. При липсата на изрични указания от страна на КЗК към възложителя, правилно помощния орган е извършил контрол върху останалите елементи от техническото предложение, защото като необжалвани, те не са били проверени и не са влезли във формална законна сила. Не следва да се забравя, че КЗК се произнася само върху оплакванията в жалбата, а не извършва контрол върху изцяло проведената процедура, поради което решението й се отнася само за тези решения от процедурата срещу които са наведени с оплакванията в жалбата пред нея – чл. 207 ЗОП. (Решение № 12256 от 11.10.2018 г. на ВКС)

Преди всичко следва да се посочи, че действително, както твърди ответника по касационната жалба "Медикъл съпорт" ООД, касаторът превратно тълкува изводите на КЗК, с които е отменена процесната заповед. При внимателен анализ на мотивите на КЗК не се установяват основания за постановената отмяна на горепосочената заповед, идентични с тези, сочени от касатора. Така, правейки собствена интерпретация на предписанията на чл. 54, ал. 9 и 10 от ППЗОП , касаторът сочи, че в следствие на твърдяното от него бездействие на помощната комисия, участникът е лишен от правото си, регламентирано в чл. 54, ал. 9 и ал. 10 от ППЗОП, да отстрани констатираното несъответствие, като попълни нов ЕЕДОП, чрез който да докаже, че предложеният за позицията експерт с юридическо образование, който не е определен за ръководител екип, разполага с изискуемия минимален професионален опит“. Не могат да бъдат споделени доводите на касационния жалбоподател, че редът на чл.54, ал. 8 от ППЗОП визира само представяне на допълнителна информация, установяваща професионалния опит на предложения от участника експерт № 4. Според касатора, този ред изключва като законова възможност, регламентирана с текста на чл. 54, ал. 10, изр. 2 от ППЗОП, кандидатът или участникът да замени подизпълнител или трето лице, когато е установено, че подизпълнителят или третото лице не отговарят на условията на възложителя, когато това не води до промяна на техническото предложение". Както е приела в мотивите си и КЗК, цитираната норма въвежда като изискване именно „установяване“ като действие на помощния орган на възложителя, поради което и обосновано е прието, че същият е трябвало да изследва и установи дали конкретния предложен експерт отговаря на изискванията на възложителя както по отношение на изискуемото образование, така и по отношение на необходимия професионален опит на етап разглеждане на документите в съответствие с критериите за подбор. Тези обстоятелства следва да бъдат изследвани от комисията на възложителя на основание от чл. 104, ал. 1 от ЗОП във вр. с чл. 54, ал. 8,9 и 10 от ППЗОП.

В решението на Комисията обосновано е посочено, че на етап разглеждане на документите за съответствието с критериите за подбор, помощният орган на възложителя е констатирал следното релевантно към процесния спор обстоятелство в Протокол № 1 от работата си: „т. 3.3. в част IV„Критерий за подбор, раздел В, „ Технически и професионални способностит. 6, подточки а),б),в) и г) не са посочени данни за документите, удостоверяващи придобитата образователна степен, съгласно изискването на т.2 „Критерий за подбор“, раздел II, Указания за обществената поръчка" от документацията за обществената поръчка. В този протокол не е налице предприето обсъждане на липса на „професионален опит“, съгласно записа на т. 3.3 от цитирания по-горе Протокол 1. Независимо от това, в т.2, 2.1. от Протокол № 2/26.01.2018г. от работата на помощния орган на възложителя и след разглеждане на допълнително представените документи от участника, помощната комисия прави за първи път извод по отношение на съответствието с критериите за подбор, но вече по отношение на липса на професионалния опит на конкретен експерт, който не е бил анализиран по реда на чл. 104, ал. 4 от ЗОП като се прави предложение за отстраняване. Следва да се отбележи, че професионалният опит на лицето Д. Алексиев, предложен като експерт № 4 - юрист е представен и разписан в абсолютно аналогичен вид, както в изначалния ЕЕДОП, депозиран от участника „Медикъл Съпорт“ ООД, така и в последващия такъв, представен от физическото лице Д. Алексиев, видно от доказателствата по делото. Тъй като комисията не е извършила проверка по реда на чл.104, ал. 4 от ЗОП по отношение на релевантните обстоятелства, същата е допуснала нарушение на прилагането на ЗОП и ППЗОП и това правилно е отчетено от КЗК.

Правилен е изводът на Комисията, че неустановяването на визираните по- горе обстоятелства в Протокол № 1 на помощния орган на възложителя, съставлява нарушение на чл. 54, ал. 8 ППЗОП, тъй като помощният орган не е посочил изчерпателно и ясно в съставения от него Протокол, установените несъответствия по отношение на представената информация от участника в ЕЕДОП. Както обосновано е прието в обжалваното решение, Комисията формално е изпълнила закона, като не е отбелязала изрично, че предложеният експерт не покрива изискванията за критериите за подбор в частта им за професионален опит, като в следствие на това бездействие на помощния орган, участникът е лишен от правото си , регламентирано в чл.54, ал.9 и ал.10 от ППЗОП, да отстрани констатираното несъответствие, като попълни нов ЕЕДОП, чрез който да докаже, че предложеният за позиция експерт с юридическо образование, който не е определен за ръководител на екип, разполага с изискуемия минимален професионален опит. Неоснователни са оплакванията на касатора, основани на твърдението, че поради липсата на пълни данни за завършено образование от експерта на обсъждания етап от процедурата, помощният орган не е можел да прецени в цялост годините на професионален опит. Твърди се още, че с действията, обективирани с Протокол № 1, помощният орган не просто само формално е изпълнил закона, както е счетено в обжалваното решение, а е посочил констатирано несъответствие по отношение експерт N 4 с изискванията за лично състояние Настоящият състав споделя твърденията на "Медикъл съпорт" ООД, че видно от доказателствата по делото (Протокол №1 от работата на комисията), помощната комисия не е изискала никаква конкретна информация по отношение на нито един конкретен експерт, а само данни за придобита образователна степен съгласно изискванията за експертния състав. (Решение № 12254 от 11.10.2018 г. на ВКС)

От фактическа страна не се спори, че в проекта на договор не е включена клауза за поетапно освобождаване на гаранцията за изпълнение. По направеното възражение от жалбоподателя КЗК е приела, че всеки участник след като се запознае с икономическите и финансови условия за участие в съответната поръчка сам преценява с какъв финансов ресурс разполага за изпълнение на нейния предмет и дали да подаде оферта за участие, както и че чл. 111, ал. 10 от ЗОП се отнася до поръчки, при които има изпълнение на етапи, а документацията по настоящата поръчка не предвижда изпълнението да е на етапи.

Съгласно чл.111, ал. 1 от ЗОП възложителят може да изисква от определения изпълнител да предостави гаранции, които да обезпечат изпълнението на договора или авансово предоставените средства. Съгласно чл. 111, ал. 10 когато договорът за обществена поръчка се изпълнява на етапи, възложителят включва в проекта на договор клауза за частично освобождаване на гаранциите, съответно на изпълнената част от предмета на обществената поръчка, а когато предметът на поръчката включва гаранционно поддържане, възложителят определя в проекта на договор каква част от гаранцията за изпълнение е предназначена за обезпечаване на гаранционното поддържане.

Обосновано и при правилно приложение на материалния закон КЗК е приела, че в случая не се отнася до изпълнение на обществената поръчка на етапи, след като в обявлението, документацията и проекто-договора не е предвидено изпълнението на предмета на поръчката, както и отделните видове дейности да бъдат извършвани на етапи. Обстоятелството, че е посочено осигурено частично финансиране и отложено изпълнение по реда на чл. 114 от ЗОП не обуславя извод за изпълнение на поръчката на етапи, което да изисква предвиждане в съответствие с чл. 111, ал. 10 от ЗОП на клауза за частично освобождаване на гаранции. В тази връзка правните изводи на КЗК са правилни. (Решение № 3429 от 19.03.2018 г. по адм. д. № 14046/2017 на Върховния административен съд)

ВАС, в своето Решение № 7127/07.06.2017 г., с което потвърждава Решение № 163/14.02.2017 г. на КЗК изрично е посочил, че при обсъждане на мотивите на помощния орган, следва да се има предвид и обстоятелството, че оперативната самостоятелност да се приеме или не представена писмена обосновка е законово ограничена с изисквания, предвидени в разпоредбата на чл. 72, ал. 2 от ЗОП, а именно в писмената обосновка следва да са посочени обективни обстоятелства, които да са свързани и съответно да установяват наличието на една от посочените в нормата пет отделни хипотези при условията на алтернативност. Отговорът на въпроса - какви ще бъдат тези обективни обстоятелства е предоставен изцяло на участника, от когото е поискана писмената обосновка и зависи от конкретния случай. При анализа на законовите разпоредби следва извод, че посочените обстоятелства не са относими и не могат да съвпадат с критериите за подбор, както и с изисквания на техническата спецификация за изпълнение на предмета на поръчката. Тези обстоятелства имат значение за предварителния подбор на участниците, но не и за тяхното оценяване и класиране. Елемент от аналитичната дейност на помощния орган е да посочи кои обстоятелства, изложени в обсъжданата писмена обосновка, приема за обективни и в коя от петте хипотези попадат те. (Решение № АКТ-497-03.05.2018)

в горепосочените части и образци на документацията, касаещи обособени позиции № 1 и 3, МПС-тата на възложителя са индикирани по следния начин: ВАЗ, УАЗ, Тойота Хайлукс – модел 2009 г., Ховър, Стрийт 5, Волекс. Така описания начин на посочване на автомобилите на възложителя не води до тяхното коректно индикиране така, че по категоричен и непротиворечив начин да бъдат индивидуално определени техните резервни части. За МПС-ата ВАЗ и УАЗ не са конкретизирани техните модели, обем на двигателите и години на производство. Също така отбелязаните МПС-та: Ховър, Стрийт 5 и Волекс са модели на китайския производител Great Wall, като за тях също липсва надлежна индивидуализация, доколкото автомобилът Волекс се предлага в различни модели като: Voleex C10, Voleex C20R, Voleex C30 и т.н., а в документацията липсва уточнение, за кой конкретен модел се искат съответните резервни части. МПС-то: Стрийт 5, в същност е пикап на горепосочения производител, чието правилно наименование е Стиид 5 (Steed 5), който се предлага както с бензинов, така и с дизелов двигател, а в документацията липсва уточнение в тази насока, посредством даването на допълнителна информация. Джипът модел Ховър на марката Great Wall също се предлага в различни версии: Hover H5 и Hover H6 и също липсва определено уточнение от страна на възложителя за изискуемия модел.

Така предоставената информация за МПС-тата на възложителя в техническата спецификация и в образците на ценови предложения по обособени позиции № 1 и 3 не ги индивидуализира и не дава нужната информация за адекватно изготвяне на ценовите предложения от страна на участниците в процедурата, касаещо предлагане на единични цени за техните резервни части, тъй като е налице некоректно и непълно посочване на конкретен модел, година на производство, вид и обем на двигателя за съответните автомобили, за които се предвижда доставка на резервни части. Оферирането на последните, единствено на база предоставените за МПС-та данни от страна на възложителя, на практика освен, че значително се препятства, също така и създава условие от доставяне на неприложима резервна част (такава, която следва да бъде вложена в различен модел МПС от този на възложителя), предвид неуточняването на разискваните технически параметри на съответните автомобили.

Въпросният порок се явява самостоятелно правно основание за отмяна на обжалваното Решение № 118 от 13.02.2018г. на директора на ТП „ДЛС-Тракия“, в частта му по обособени позиции № 1 и 3. (Решение № АКТ-490-03.05.2018 г. на КЗК)

---

[1] Между страните не е било спорно, че с предходно решение № № 189 от 15.02.2018 г., по преписка № КЗК-3/2018 г. органът по преразглеждане е отменил предходно решение № РД-1025 от 6.12.2018 г. на възложителя, с което е обявено класирането и е определен изпълнителя на обществената поръчка по обособена позиция № 8, като преписката е върната на възложителя за продължаване на процедурата от последното законосъобразно действие. От мотивите на това решение на органа по преразглеждане, помощният орган на възложителя е приел, че неправилно „БМ - Груп инженеринг“ ЕООД е било неправилно отстранено от участие, на основание чл.107, т.2, б. „а“ ЗОП, защото срокът за изготвяне на инвестиционният проект във фаза работен проект бил нереален.

Практика по прилагането на новия ЗОП от 2016г. – Част CXXXIX

Преклузивните срокове за оспорване на решения, действия и бездействия на възложителите са регламентирани с разпоредбата на чл.197 от ЗОП. […] Съгласно разпоредбата на чл.197, ал.1, т.1 от ЗОП жалба може да се подаде в десетдневен срок от изтичане на срока по чл.100, ал.3 от ЗОП - срещу решението за откриване процедурата и/или решението за одобряване на обявлението за изменение или допълнителна информация. В този случай срокът на изчакване е обусловен от възможността възложителят - по своя инициатива или по искане на заинтересовано лице, да направи промени в условията, при които е обявена обществената поръчка. Предмет на оспорване е решение на възложителя за одобряване на обявление за изменение или допълнителна информация. Оспорения акт е постановен от възложителя в хипотезата на чл.100, ал.1 от ЗОП и обявлението е публикувано в срока по ал.3, с което законовото изискване за настъпване на началната дата на изтичане на срока за обжалване след изтичане на срока за изчакване по чл.100, ал.3 от ЗОП е изпълнено. Настоящият състав намира, че това решение може да бъде оспорено в десетдневен срок от обявяването му, който в конкретния случай е изтекъл на 22.03.2018г. – четвъртък присъствен ден.

Не може да се сподели тезата на частния жалбоподател, че срокът за оспорване на това решение включва изтичане на 14-дневния срок по чл.100, ал.3 от ЗОП и от този момент насетне започва изтичането на десетдневния срок по чл.197, ал.1 от ЗОП. С разпоредбата на чл.100, ал.1 от ЗОП е дадена възможност на възложителя, по собствена инициатива или по искане на заинтересовано лице, еднократно да направи промени в обявлението за обществената поръчка. С разпоредбата на чл.100, ал.3 от ЗОП е регламентиран крайния срок, в който възложителят следва да изпрати за публикуване обявлението за изменение или допълнение на информацията. След като законодателят императивно е ограничил възможността за изменение или допълнение на информацията, и с оглед систематическото тълкуване на разпоредбата на чл.100, ал.3 от ЗОП, то следва извод, че този срок е приложим само по отношение на решението за откриване. След като няма възможност за повторно изменение или допълнение на информацията, срокът по чл.100, ал.3 от ЗОП не е приложим за решенията на възложителя постановени в хипотезата на чл.100, ал.1 от ЗОП, поради което за оспорването на тези решения се прилага регламентирания в чл.197, ал.1 от ЗОП десетдневен срок, чието изтичане започва от датата на публикуване на решението. Употребеният от законодателя съюз „и/или“ насочва на възможността решението за откриване и решението за изменение или допълнение на информацията да бъдат оспорени в едно общо или в самостоятелни производства, като само по отношение на решението за откриване ще е приложим срока на изчакване, тъй като само това решение може да бъде изменено в хипотезата на чл.100, ал.1 от ЗОП. (Определение № 7452 от 05.06.2018 г. на ВАС)

В съответствие с чл.114 от ЗОП когато при откриване на процедурата не е осигурено финансиране, възложителят посочва това обстоятелство в обявлението или поканата за потвърждаване на интерес и предвижда в проекта на договор клауза за отложено изпълнение. В този случай всяка от страните може да поиска прекратяване на договора без предизвестие след изтичане на тримесечен срок от сключването му. […]

В случая възложителят е посочил в т.10 от Документацията, че е осигурено частично финансиране, както и е предвидил в чл. 4, ал. 2 от проекта на договор, че срокът на договора за изпълнение на обществената поръчка е при условията на отложено изпълнение по реда на чл. 114, предл. 1 от ЗОП. След като възложителят е посочил в Документацията, която съгласно чл. 22, ал. 2 от ЗОП е към обявлението и е задължително публикувана заедно с обявлението и е била достъпна за лицата, не е допуснато съществена нарушение на чл.114 от ЗОП след като възложителят е посочил, че е осигурено частично финансиране. Друг е въпроса, че чл.114 от ЗОП е приложим при липса на финансиране при откриване на процедурата, както и е свързан с отлагане на изпълнението за срок от три месеца, след изтичане на който всяка отстраните може да поиска прекратяване на договора без предизвестие.

В случая преценката на КЗК, че не е допуснато нарушение на материалния закон е правилно, предвид на това, че възложителят е изпълнил изискванията по чл.114 от ЗОП, макар и да не е била налице хипотезата - "при откриване на процедурата не е осигурено финансиране", след като е било осигурено частично финансиране, като е посочил в Документацията като част от обявлението и в проекта на договор, че срокът на договора за изпълнение на обществената поръчка е при условията на отложено изпълнение по реда на чл. 114, предл. 1 от ЗОП. (Решение № 3429 от 19.03.2018 г. по адм. д. № 14046/2017 на Върховния административен съд)

Правото на комисията, произтичащо от разпоредбата на чл. 104, ал. 5 от ЗОП и чл. 54, ал. 13 от ППЗОП, е да изиска разяснение за данни, заявени от участниците, и/или да проверява заявените данни, включително чрез изискване на информация от други органи и лица, но не е част от задължителната проверка, която комисията извършва по реда на чл. 54,  ал. 7 от ППЗОП. Дали ще упражни правото по чл. 104, ал. 5 от ЗОП и чл. 54, ал. 13 от ППЗОП е преценка, която принадлежи единствено на комисията, която може да избере способа, по който да извърши тази проверка, а именно: да поиска разяснение от участника; да провери сама заявените данни или да провери заявените данни, като поиска информация от други органи или лица или да приложи едновременно и двата способа. (Решение на № 496 от 03.05.2018г. на КЗК)

В Решение № 1589 от 06.02.2018 г. ВАС е указал на КЗК да се произнесе по отговорността на разноските, както следва:

"Относно искането на касатора за присъждане на направените разноски в настоящото производство следва да се посочи, че спорът не е решен окончателно. Отговорността за разноски е разписана в чл. 143 АПК. В този смисъл следва да се има предвид разпоредбата на чл. 226, ал. 3 АПК, според която при новото разглеждане на спора, в зависимост от неговия изход, КЗК ще следва да се произнесе и по всички направени разноски".

Указанието на съда е невъзможно за изпълнение от страна на КЗК, поради следните съображения:

КЗК е административен орган, който в производствата по ЗОП има правораздавателни функции и решава правен спор с неокончателно решение. Нормата на чл. 226, ал. 3 от АПК е специална, касае хипотезата, в която делото се връща на първоинстанционния съд. Тя не може да бъде приложена по аналогия и за КЗК, тъй като последната е административен орган, който съгласно основния принцип в административното право, може да прави само това, което му е изрично позволено. При делата, образувани по жалби до ВАС срещу решения на първоинстанционния съд, последният не е страна в производството. За разлика от общото административно производство, развиващо се по реда на АПК, при специалното по ЗОП КЗК е страна по делата пред ВАС, образувани по жалби срещу решенията и.

При изпълнение, от страна на КЗК, на указанията на ВАС и с оглед нормата на чл. 217 от ЗОП във връзка с чл. 143 от АПК, би се стигнало до хипотези, в които комисията трябва да се произнесе по искане за присъждане на разноски, направено пред ВАС от процесуални представители на КЗК, т.е. евентуално да възложи разноски на себе си, като орган, издал обжалвания акт.

С оглед изложеното по – горе, КЗК може да се произнесе единствено по отговорността за разноските, направени и предявени от страните по административно производство с № КЗК – 592/2017 г. (образувано по първоначалната жалба на "Лирекс БГ" ООД срещу акта за избор на изпълнител на възложителя) и по административно производство с № КЗК – 158/2018 г. […]

В тежест на жалбоподателя следва да се възложи и заплатеното от КЗК възнаграждение, за изготвената от вещото лице експертиза, в размер на 2200,00 (две хиляди и двеста) лева. (Решение № 471 от 26.04.2018г. на КЗК)

За още по-голяма яснота на настоящите правни изводи, тук следва да се изтъкне, че дори и помощният орган/възложителят да бе отправил искане за разяснение по отношение на предложението на жалбоподателя, то не може да се санира направеният в предложението пропуск. С искане за разяснения участникът „Петров Комерс“ ЕООД ще бъде поставен в по-благоприятна позиция, което е противно на принципите на ЗОП /Решение № 778/13.07.2017 г. по преписка КЗК-237/17 на КЗК/. В този случай конкретната практика, макар и във връзка с текста на чл. 68, ал. 11 от ЗОП (отм.) /който е аналогичен по смисъл на настоящия текст на чл. 54, ал. 13 от ППЗОП в частта си, установяващ правомощието на помощния орган на възложителя да иска разяснения за данни, заявени от участника/ ясно посочва, че този административно-процесуален механизъм не може да се използва, когато липсват заявени данни /Решение № 13104/02.12.2016 г. по адм. д. № 11480/2016 г., IV о. на ВАС, потвърждаващо Решение № 613/19.08.2016 г. на КЗК/.

Изследването на причините, довели до неправилното волеизявление/попълване, т.е. дали това е резултат от техническа грешка от страна на жалбоподателя или на други фактори, стои извън обхвата на контрола, осъществяван по реда на ЗОП. Така приема и новата практика на КЗК - Решение № 1059/08.12.2016 г. по преписка № КЗК-381/2016 г., която от своя страна е мотивирана с предходни аналогични случаи /Решение № 15/16.01.2013 г. на КЗК, потвърдено с Решение № 9718/27.06.2013 г. на ВАС/. (Решение № 497 от 03.05.2018 г. на КЗК)

Разпоредбата на чл. 46,  ал. 2 от ЗОП е императивна по своя характер, предвид на което съдържащите се в нея предписания за посочване на обема на дадена обособена позиция е обвързващ и задължителен за възложителите на обществени поръчки. В конкретния случай, обаче, непосочването на ориентировъчни количествата на всеки един от детайлите (резервни части),  както и на гумите - обект на доставка, не води до липса на обем на обществената поръчка в разрез с цитирания по-горе законов текст. Това се обуславя от самото естество на дейността по доставка на резервни части, която не може да бъде предварително количествено прогнозируема, за разлика, например, от доставката на консумативи/принадлежности, която дейност в значителна степен може предварително да бъде разчетена (смяната на маслото се осъществява при извършването на определен пробег на автомобила, което е свързано с подмяна и на съответните за това филтри). Аналогичната прогнозируемост важи и за сезонната подмяна на гуми, но в конкретния случай видно от предмета на обособена позиция  № 2 – „Закупуване чрез доставка и монтаж на нови външни гуми за МПС, стопанисвани от ТП «ДЛС-Тракия“ и от заложените за нейното изпълнение изкисквания в техническата спецификация за обществената поръчка – възложителят е изискал доставката на нови неупотребявани гуми. Т.е. за възложителя е било налице възможността с оглед наличната му информация относно състоянието на гумите на неговите МПС-та да предвиди и съответно да заложи определено прогнозно количество на последните. Въпреки това, липсата на такава информация не може да се категоризираната като съществен порок в документацията за обществената поръчка, тъй като по отношение на всяка подлежаща на доставка гума е дадена възможност на участниците в процедурата да оферират за нея ед. цена, ето защо уточнението на техния прогнозен брой не се явява нарушение на императивната норма на чл. 46, ал. 2 от ЗОП. По своя характер доставката на резервни части не може да бъде предварително разчетена, дори и на база данни от предходни години за извършвани ремонтни дейности,  както твърди жалбоподателя, тъй като настъпилите и съответно отстранени повреди на определени части (технически детайли) не предполагат задължително дефектиране на същите през следващата година, така че да бъде извършено предварително количествено прогнозиране на тази база за предстоящата година, доколкото може да възникне повреда на други, различни от поправените части на даденото МПС, които налагат съответно нужда от доставката на резервни части, които по вид и количество се различават от предходно осъществените доставки.

От изложеното може да се заключи, че за възложителя е обективно невъзможно да  заложи в документацията и отделните нейни части и образци - конкретно количество за всяка  една, подлежаща на доставка резервна част (технически детайл), с оглед обстоятелството, че това зависи от бъдещи несигурни събития (повреди), които в не могат да бъдат предвидени. Гореизложените аргументи за липса на прогнозируемост на подлежащите на доставка резервни част следва да бъдат изтъкнати и по отношение на възможността да бъдат количествено определени услугите за ремонт на МПС, доколкото възникването на нужда от това, както и самия вид на подлежащата на извършване ремонтна дейност са на практика непредвидими. (Решение № 490 от 03.05.2018 г. на КЗК)

Искането на жалбоподателя „Игъл софтуер“ ООД за възлагане на направените от негова  страна разноски за препис от документите, представени по преписката от възложителя в размер на 9.00 лв., следва да бъде оставено без уважение. Като аргумент за така направения извод на първо място трябва да се уточни, че Закона за обществените поръчки не определя видовете разноски, които подлежат на възлагане от КЗК. Те са посочени в приложимия по смисъла на чл. 217, ал. 1 от ЗОП ред за възлагане на разноски, предвиден в разпоредбата на чл. 143 от АПК. Това са разноски за: заплатените държавни такси, разноските по производството и възнаграждението на един адвокат/юрисконсулт, ако страната е ползвала услугите на такъв. В контекста на изложеното, следва да се отчете обстоятелството, че при липсата на легално определение на понятието „разноски по производството“, граматическото и логическо тълкуване на чл. 143 от АПК и чл. 78  и сл. от ГПК, във вр. чл. 144 от АПК, налагат извод, че под „разноски“ в процеса следва да се разбират тези парични средства, които са изразходени от страната във връзка с извършването на определени процесуални действия /депозит за призоваване на свидетел, възнаграждение за вещо лице, разходи за извършване на оглед и др./. Следователно, разноските включват всички суми, които страната е заплатила във връзка с извършването на правните действия в процеса или за оказаната й правна защита, като заплащането на разходи за препис от документи е извън обхвата на отговорността за разноски. Допълнителен аргумент в подкрепа на този извод е и обстоятелството, че само по себе си снабдяването с препис на документи не представлява задължителна за осъществяване дейност от страна на процесуалния представител на жалбоподателя в хода на извършваното от него представителство пред КЗК. В този смисъл трябва да се поясни, че съгласно чл. 209, ал. 3 от ЗОП в тридневен срок от получаване на съобщението за приключване на проучването, страните имат право да се запознаят със събраните по преписката доказателства, като самото запознаване се извършва в библиотеката на КЗК, при спазване на установените за това правила. Тоест предоставената нееднократна възможност за запознаване със събраните по преписката доказателства (на практика на страните по производството пред КЗК се дава 3-дневна възможност в определени часове да извършат горепосоченото запознаване) не може да се асоциира със задължително вземане на преписи от съответните събрани по преписката документи, доколкото това е една възможност за процесуалния представител на конкретната страна в производството с цел защита на неговите интереси, а не негово задължение. Поради това, направените от пълномощника на жалбоподателя разходи за издаване на преписи от документи по делото, въпреки, че са извършени във връзка с делото, не следва да се възлагат, тъй като според практиката на административните съдилища същите не съставляват разноски по производството по смисъла на чл. 143, ал. 1 от АПК и става въпрос за избран от страната вид на достъп до книжата по административната преписка[1]. (Решение № АКТ 503 от 03.05.2018 г. на КЗК)

Очевидна фактическа грешка по смисъла на чл. 62, ал. 2 от АПК представлява несъответствие между действителната воля на административния орган и тази, обективирана в писмения текст на акта. Това могат да бъдат грешки, допуснати при пресмятане, при изписване на думи, имена на страните и др. подобни. Видно от Таблица № 1 към протокола от работата на комисията, най-ниската цена за СМР на „АРТ Елит“ ЕООД е получила 45 т., а тази на жалбоподателя е получила по-голям брой точки – 49,88 при максимално възможен брой 45 т. по подпоказател П3. Това несъответствие КЗК счита, че е очевидно и се забелязва и на пръв поглед, предвид че двете цени и точки са едни под други, поради което въпросната грешка при пресмятането се явява очевидна фактическа грешка по смисъла на чл. 62, ал. 2 от АПК. В настоящия случай, възложителят формира своята воля в резултат на математическо прилагане на предварително оповестени формули. В този смисъл КЗК намира, че действителната воля на административния орган е да избере за изпълнител на обществената поръчка участника, който е представил икономически най-изгодната оферта и е постигнал най-висок точков резултат, класирайки го на първо място, респ. да класира съобразно получените точки участниците на второ и трето място, а оттам при грешно математическо пресмятане е налице несъответствие между действителната воля на административния орган и тази, обективирана в писмения текст на акта.

Вярно е, че решението за изменение е неразделна част от основния административен акт - решението за класиране на участниците и избор на изпълнител на обществената поръчка. Също така, обаче, следва да се има предвид че в ЗОП е уреден специален ред относно производството по обжалване на обществените поръчки пред КЗК, като сроковете за обжалване са преклузивни и изрично е разписано от кой момент започва да тече срока за обжалване на всеки отделен акт на възложителя. В този смисъл, КЗК не споделя тезата на жалбоподателя, че има правен интерес да обжалва в удължения срок и Решение за класиране по обособена позиция № 1 - РПД18-РД93-1/03.01.2018 г. на кмета на Район Подуяне. Относно това решение на възложителя  жалбоподателят е уведомен на 08.01.2018 г. като в преклузивния 10-дневен срок по чл. 197, ал. 1, т. 7 от ЗОП от получаването на решението за определяне на изпълнител, изтичащ на 18.01.2018 г., участникът „Престиж – Н.С.“ ЕООД не е подал жалба срещу Решение № РПД18-РД93-1/03.01.2018 г. на кмета на Район Подуяне за класиране на  участниците и определяне на изпълнител в частта по обособена позиция № 1. С оглед горното, в тази й част жалбата следва да бъде оставена без разглеждане като процесуално недопустима.

Друг участник - „Сетатех“ ЕООД, в преклузивния 10-дневен срок е обжалвал  Решение № РПД18-РД93-1/03.01.2018 г. на кмета на Район Подуяне пред КЗК, по която жалба е образувано производство по обединена преписка № КЗК – 108/109/113/2018 г. и само спрямо него това решение за избор на изпълнител на процедурата не е било влязло в сила, доколкото всеки участник може да защитава само свои права и законни интереси. (Решение № АКТ 500 от 03.05.2018 г. на КЗК)

Действително, както е отбелязано и от председателя на КЗК, не намира правно основание предявеното от частния жалбоподател, искане за връщане на държавната такса, внесена по подадената пред КЗК жалба. Действащата специална нормативна уредба не предвижда в случаите по чл. 201, ал. 1 ЗОП - на отказ да бъде образувано производство по ЗОП пред КЗК, в т.ч. и тези по т. 2 - поради неотстраняване на нередовности по жалбата в срока по чл. 199, ал. 4 ЗОП, сред които е и късното внасяне на дължимата държавна такса, последната да бъде възстановена. Неприложимо в случая е и общото правило на чл. 4б ЗДТ, тъй като не би могла да се приеме за недължимо внесена държавна такса, изплатена в изпълнение на изискването по чл. 199, ал. 3, т. 3 ЗОП (налагащо още при подаване на жалбата да бъде приложен документ, установяващ внасянето на дължимата по нея държавна такса). Поради това в случая правилно е прието, че не е налице недължимо заплащане на държавна такса. По тези съображения, атакуваното разпореждане № РЗП-6/17.05.2018 г. на председателя на КЗК следва да бъде потвърдено. (Определение № 8367 от 20.06.2018 г. на ВАС)

---

[1] Определение № 1512 от 31.01.2013г. по адм. дело № 1066/2013 на ВАС