Промени в европейската уредба относно роуминга в обществени мобилни съобщителни мрежи

На 30.06.2012г. в Официален вестник на ЕС е публикуван ревизираният Регламент (ЕС) № 531/2012 на Европейския парламент и на Съвета от 13 юни 2012 година относно роуминга в обществени мобилни съобщителни мрежи в рамките на Съюза.

Срокът на действие на Регламент (ЕО) № 717/2007 изтече на 30 юни 2012 г. Преди неговото изтичане Комисията направи преглед относно постигнатите цели и анализира развитието на цените на едро и дребно при предоставяне на роуминг. В своя доклад до Европейския парламент и Съвета от 6 юли 2011 г. за резултатите от прегледа Комисията достигна до извода, че е целесъобразно Регламент (ЕО) № 717/2007 да продължи да се прилага и след 30 юни 2012г.

В мотивите на ЕК посочва, че все още не съществува вътрешен телекомуникационен пазар, доколкото има значителни разлики между цените на националните услуги и роуминг услугите. Поради това крайната цел следва да бъде да се премахнат разликите между националните цени и цените за роуминг, като по този начин се установи вътрешен пазар на мобилните съобщителни услуги.  Високото равнище на цените за роуминг на гласови услуги, SMS и данни, дължими от ползвателите на обществени мобилни съобщителни мрежи като например учащи се, лица, пътуващи по професионални причини, и туристи, действа като пречка тези лица да използват мобилните си устройства при пътуване в чужбина в рамките на ЕС и е въпрос, който поражда загриженост от страна на потребителите, националните регулаторни органи и институциите на ЕС и представлява значителна пречка за вътрешния пазар. Тези прекалено високи цени на дребно се дължат на високите цени на едро, които се определят от оператора на чуждестранната приемаща мрежа, както и — в много случаи — на високите надценки върху цените на дребно, които се начисляват от собствения мрежови оператор на клиента. Поради липса на конкуренция намаленията при цените на едро често не намират отражение в цените на дребно за клиента. Въпреки че някои оператори наскоро въведоха тарифни схеми, които предлагат по-благоприятни условия и донякъде по-ниски цени за клиентите, продължава да има доказателства, че връзката между разходи и цени е много различна от онази, която би преобладавала на конкурентни пазари.

В своето съобщение, озаглавено „Относно междинния доклад за развитието на услугите за роуминг в рамките на Европейския съюз“, Комисията отбеляза, че технологичното развитие и/или алтернативите на роуминг услугите, като например възможностите за пренос на глас по интернет протокол (VoIP) или по безжична мрежа за достъп до интернет (Wi-Fi), могат да направят вътрешния пазар на роуминг услуги в ЕС по-конкурентен. Въпреки че тези алтернативи, по-специално услугите на интернет телефонията (VoIP), се използват все по-често на национално равнище, не се констатира значимо развитие при тяхното използване при роуминг. С оглед на бързото развитие на мобилния пренос на данни и увеличаващият се брой потребители, които използват роуминг на гласови услуги, SMS и данни в чужбина, е необходимо да се увеличи конкурентният натиск, да се развият нови стопански модели и технологии. Регулирането на цените на роуминга следва да се разработи по начин, който не обезсърчава конкуренцията към намалени равнища на цените.

Регулаторната рамка от 2002 г. за електронните съобщения се основава на принципа, че ex ante регулаторни задължения следва да се налагат само когато няма ефективна конкуренция, като предвижда процедура на периодичен пазарен анализ и преразглеждане на задълженията от националните регулаторни органи, водеща до налагане на ex ante задължения за операторите, определени като притежаващи значителна пазарна сила. Съставните елементи на тази процедура включват определяне на съответните пазари съгласно Препоръката на Комисията относно съответните пазари на продукти и услуги в сектора на електронните съобщения, на които се допуска предварително регулиране в съответствие с Директива 2002/21/ЕО, анализ на определените пазари, определяне на операторите със значителна пазарна сила и налагане на ex ante задължения за така определените оператори.

В Препоръката като съответен пазар, на който се допуска ex ante регулиране, бе определен националният пазар на едро за международен роуминг в обществени мобилни мрежи. Въпреки това от извършената работа от националните регулаторни органи, поотделно и в рамките на Органа на европейските регулатори в областта на електронните съобщения (ОЕРЕС), при анализирането на националните пазари на едро за международен роуминг се установи, че все още не е възможно регулаторните органи да се справят ефективно с високото равнище на цените на едро за роуминг, поради трудностите при установяването на предприятията със значителна пазарна сила предвид особените характеристики на международния роуминг, включително неговия трансграничен характер. Освен това националните регулаторни органи, отговорни за защитата и насърчаването на интересите на клиентите на мобилни оператори, не могат да контролират поведението на операторите на посетените мрежи, намиращи се в други държави-членки, от които тези клиенти зависят, когато използват международни роуминг услуги.

С настоящия регламент следва да се допусне отклонение от иначе приложимите съгласно регулаторната рамка от 2002г. и по-специално Рамковата директива, правила, а именно, че цените за предложенията за услуги следва да се определят чрез търговски договор при отсъствие на значителна пазарна сила, и по този начин да се предостави възможност за въвеждането на допълнителни регулаторни задължения, отразяващи специфичните характеристики на роуминг услугите в рамките на ЕС.

Пазарите на дребно и на едро на роуминг имат уникални характеристики, които обосновават приемането на изключителни мерки, излизащи извън рамките на иначе наличните механизми по регулаторната рамка от 2002 г.  Следва да се използва общ, хармонизиран подход, за да се гарантира, че при пътуване в рамките на ЕС ползвателите не заплащат прекомерни цени за роуминг услуги, като по този начин се засилва конкуренцията между доставчиците на роуминг, като се постига висока степен на защита на потребителите и се запазват както стимулите за иновации, така и изборът на потребителите.

Данните за развитието на цените на гласовите услуги, SMS и данни при роуминг след влизането в сила на Регламент (ЕО) № 717/2007 не съдържат доказателства, които да водят до заключението, че конкуренцията при цените на едро и на дребно се е развила достатъчно и е вероятно да бъде устойчива от юни 2012г. нататък при отсъствието на регулаторни мерки. Подобни данни показват, че равнищата на цените на роуминга на дребно и на едро все още са много по-високи от националните цени и продължават да са съсредоточени или близки до горните граници, определени от Регламент (ЕО) № 717/2007, при ограничена конкуренцията под тези горни граници. Следователно изтичането на 30 юни 2012 г. на срока на регулаторните гаранции би създало сериозна опасност от цени на едро и на дребно за роуминг в рамките на ЕС на равнища, които не отразяват по разумен начин направените разходи във връзка с предоставянето на услугата поради липса на конкурентен натиск на вътрешния пазар на роуминг услуги и поради стремежа на доставчиците на роуминг да увеличат максимално приходите си. Следователно регулаторната намеса на пазара на мобилни роуминг услуги следва да продължи след 30 юни 2012 г., за да се осигури доброто функциониране на вътрешния пазар, като се позволи на конкуренцията да се развие, като в същото време на потребителите се гарантира, че ще продължат да се ползват от увереността, че няма да бъдат таксувани по завишени цени в сравнение с конкурентните национални цени.

С цел да се позволи развитието на по-ефикасен, интегриран и конкурентен пазар на роуминг услуги, следва да няма ограничения, които да възпрепятстват предприятията ефективно да договарят достъпа на едро за предоставяне на роуминг услуги. Следва да бъдат премахнати пречките пред достъпа до такива роуминг услуги на едро, произтичащи от различната възможност за въздействие при договаряне и различната степен на собственост върху инфраструктурата на предприятията.

Операторите на виртуални мобилни мрежи (ОВММ) и препродавачите на мобилни съобщителни услуги без собствена мрежова инфраструктура по принцип предоставят роуминг услуги въз основа на търговски договори за роуминг на едро, сключени с операторите на приемащите мобилни мрежи в същата държава- членка. Възможно е обаче търговските преговори да не оставят на ОВММ и препродавачите достатъчен марж за насърчаване на конкуренцията посредством по-ниски цени. Поради това следва да се въведат правила за уреждане на задължението да се удовлетворяват разумните искания за достъп на едро до обществените мобилни съобщителни мрежи с цел предоставяне на роуминг услуги. Достъп следва да се отказва само въз основа на обективни критерии, например техническата осъществимост и необходимостта да се запази целостта на мрежата. При отказ на достъп засегнатата страна би следвало да може да поиска случаят да се разгледа в съответствие с процедурата за решаване на спорове, установена в настоящия регламент. С цел да се гарантира равнопоставеност достъпът на едро с цел предоставяне на роуминг услуги следва да се предоставя в съответствие с определените в настоящия регламент регулаторни задължения, приложими към търговията на едро, и като се вземат предвид различните елементи на разходите, необходими за предоставянето на такъв достъп. Последователният регулаторен подход към достъпа на едро за предоставяне на роуминг услуги следва да спомогне за избягването на нарушенията на конкуренцията между държавите-членки.

Задължението за роуминг достъп на едро следва да включва предоставянето на преки роуминг услуги на едро, както и предоставянето на роуминг услуги на едро с цел препродаване от трети лица. С цел да се гарантира, че операторите предоставят достъп до всички съоръжения, необходими за пряк роуминг достъп на едро и за достъп до препродажба на роуминг на едро за доставчиците на роуминг в разумен срок, следва да се публикува примерна оферта със стандартните условия за пряк роуминг достъп на едро и достъп до препродажба на роуминг на едро. Публикуването на примерната оферта не следва да възпрепятства търговските преговори между търсещите и предоставящите достъп по отношение на равнището на цените в окончателния договор за роуминг на едро или по отношение на допълнителните услуги за достъп на едро, различни от услугите, необходими за пряк роуминг достъп на едро и достъп до препродажба на роуминг на едро.

Задължението за роуминг достъп на едро следва да обхваща достъпа до всички съставни елементи, необходими за предоставяне на роуминг услуги, като например: мрежови елементи и свързаните с тях съоръжения; съответните програмни системи, включително системите за оперативна поддръжка; информационни системи или бази данни за предварително подаване на заявки, предоставяне, подаване на заявки, поддръжка, ремонт и фактуриране; достъп до системи за транслиране на номера или системи със сходна функционалност; мобилни мрежи и виртуални мрежови услуги.  Ако търсещите достъп до препродажба на роуминг на едро поискат достъп до съоръжения или услуги извън необходимите за предоставяне на роуминг услуги на дребно, операторите на мобилни мрежи имат право да начислят справедливи и разумни цени за тези съоръжения или услуги. Тези допълнителни съоръжения или услуги биха могли да бъдат например услуги с добавена стойност, допълнителен софтуер и информационни системи или механизми за таксуване.

Мобилните съобщителни услуги се продават в пакети, като включват както национални, така и роуминг услуги, което ограничава избора на роуминг услуги за потребителя. Тези пакети намаляват прозрачността по отношение на роуминг услугите, тъй като е трудно да се сравняват отделните продукти в рамките на пакетите. Следователно конкуренцията между операторите въз основа на роуминг елемента в мобилния пакет все още не е видима. Улесняването на предоставянето на роуминг като самостоятелна услуга ще отговори на структурните проблеми, като повиши запознатостта на потребителя с цените за роуминг, позволи ясен избор на роуминг услугите от страна на потребителите и по този начин увеличи конкурентния натиск от страна на търсенето..

Като се има предвид, че това е нов пазар и че търсенето от страна на потребителите на роуминг на данни бързо се увеличава, регулираните цени на дребно могат само да поддържат цените около предложените максимални цени, какъвто е случаят с Регламент (ЕО) № 717/2007, вместо да ги снижават допълнително, което следователно потвърждава необходимостта от по-нататъшни структурни мерки.

Клиентите следва да могат да преминават лесно, в най-краткия възможен срок предвид съответното техническо решение, без санкции и безплатно, към алтернативен доставчик на роуминг услуги. Клиентите следва да бъдат информирани в ясна, разбираема и лесно достъпна форма за тази възможност.

Потребителите следва да имат правото да изберат по удобен за тях начин роуминг услуги отделно от своя национален пакет от мобилни услуги. Понастоящем съществуват няколко начина, по които може да се внедри технически отделна продажба на регулирани роуминг услуги на дребно, включително двойна международна идентификация на мобилния абонат (International Mobile Subscriber Identity (IMSI) – две отделни IMSI върху една и съща SIM карта), единична IMSI (споделянето на една IMSI между местния доставчик и доставчика на роуминг услуги) и комбинации от двойна или единична IMSI с техническа възможност, която не пречи на клиента да осъществява достъп до регулирани услуги за роуминг на данни, предоставяни пряко в посетената мрежа, посредством договорености между оператора на местната мрежа и оператора на посетената мрежа.

Предвид нарастващото търсене и значението на услугите за роуминг на данни, следва да не съществуват пречки за използване на алтернативни услуги за роуминг на данни, предоставяни пряко в дадена посетена мрежа, временно или постоянно, независимо от съществуващите договори за роуминг или договорености с местни доставчици и без всякакво допълнително таксуване от тяхна страна.

Въпреки че настоящият регламент не следва да определя каквито и да било конкретни технически механизми за отделна продажба на роуминг услуги, а вместо това следва да проправи пътя за най-ефективното и ефикасно решение, включително комбинирано решение, следва да бъдат определени критерии по отношение на техническите характеристики, на които да отговаря техническото решение за отделна продажба на роуминг услуги. Тези критерии следва да включват, inter alia, въвеждането на решението по координиран и хармонизиран начин в целия ЕС и да осигурят възможност потребителите да избират бързо и лесно различен доставчик на роуминг услуги без промяна на номера. При необходимост Комисията следва да възложи на Европейския орган по стандартизация задача по изменението на съответните стандарти, които са нужни за хармонизираното въвеждане на отделната продажба на регулираните роуминг услуги на дребно.

Счита се, че за да бъде отделната продажба на регулирани роуминг услуги на дребно напълно ефективна, тя трябва да се комбинира със задължението за достъп на едро за предоставяне на роуминг услуги, за да се улесни навлизането на пазара на нови или съществуващи участници, включително трансгранични доставчици на роуминг услуги. С това решение ще се избегнат нарушенията на конкуренцията между държавите-членки, като се осигури последователен регулаторен подход, който ще допринесе за развитието на вътрешния пазар. Въвеждането на отделната продажба на регулирани роуминг услуги на дребно обаче ще изисква разумен срок, в който операторите да се адаптират в техническо отношение, и следователно структурните мерки ще доведат до същински и достатъчно конкурентен вътрешен пазар едва след известно време.

Във връзка с продължаването на временното регулиране на цените следва да се наложат регулаторни задължения за търговията на дребно и на едро с цел защита на интересите на роуминг клиентите, тъй като опитът е показал, че намаленията в цените на едро за роуминг услуги в рамките на ЕС могат да не доведат до по-ниски цени на дребно за роуминг, поради отсъствието на стимули за това. От друга страна, има опасност предприемането на действия за понижаване на равнището на цените на дребно, без да се отдели внимание на равнището на разходите на едро за предоставянето на тези услуги, да доведе до смущения в нормалното функциониране на вътрешния пазар на роуминг услуги и да не позволи по-висока степен на конкуренция.

Докато структурните мерки не доведат до достатъчна конкуренция на вътрешния пазар на роуминг услуги, която ще доведе до намаления на разходите на едро, които на свой ред ще се отразят на клиентите, най-ефективният и пропорционален подход за регулиране на равнището на цените за осъществяване и приемане на роуминг повиквания в рамките на ЕС е определянето на равнището на максимални средни цени на едро на минута и ограничаването цените на дребно чрез Евротарифата, въведена с Регламент (ЕО) № 717/2007, чието приложно поле бе разширено с Евро-SMS тарифата, предвидена в Регламент (ЕО) № 544/2009 и което следва да бъде разширено с Евротарифата за данни, предвидена в настоящия регламент. Средната цена на едро следва да се прилага между всеки два мобилни оператора в Съюза за определен период. Преходните Евротарифа за гласови услуги, Евро-SMS тарифа и Евротарифа за данни следва да бъдат установени на защитно равнище, което, като гарантира, че предимствата за потребителите са не само запазени, но са дори увеличени през преходния период за въвеждане на структурните мерки, осигурява достатъчен марж за доставчиците на роуминг и насърчава конкуренцията между предложенията за роуминг на по-ниски цени. Този регулаторен подход следва да бъде прост за прилагане и наблюдаване, за да се намали административната тежест както за операторите и доставчиците на роуминг, засегнати от свързаните с него изисквания, така и за националните регулаторни органи, натоварени с надзора и прилагането му. Той следва също така да бъде прозрачен и разбираем за всички.

В така определената максимална средна цена на едро за минута следва да са отчетени различните елементи, включени в осъществяването на роуминг повикване и по-специално разходите за генериране и терминиране на повиквания в мобилните мрежи, включително режийни разходи, сигнализиране и транзитиране. Най-подходящият ориентир при генериране на повикване и при терминиране на повикване е средната цена за терминиране в мобилна мрежа на операторите на мобилни мрежи в ЕС. Максималната средна цена на едро за минута следва да се намалява ежегодно, за да се отчитат намаленията в цените за терминиране в мобилни мрежи, налагани периодично от националните регулаторни органи.

Преходната Евротарифа за гласови услуги на дребно, следва да гарантира на роуминг клиентите, че те няма да бъдат таксувани по прекомерно висока цена, като същевременно на доставчика на роуминг се оставя достатъчен марж, даващ възможност за разграничаване на продуктите, които предлагат на клиентите. През преходния период на прилагане на защитни тавани всички потребители следва да бъдат информирани и да разполагат с възможността да изберат без допълнителни такси или предварителни условия проста тарифа за роуминг, която да не превишава максималните цени. В съответствие с цените на едро максималните равнища на Евротарифата за гласови услуги, Евро-SMS тарифата и Евротарифата за данни следва да намаляват ежегодно.

 Настоящият регламент не следва да засяга възможността на потребителите да се правят новаторски оферти, които са по-изгодни от определените преходни Евротарифа за гласови услуги, Евро-SMS тарифа и Евротарифа за данни, а по-скоро следва да насърчава новаторските оферти за по-ниски тарифи към роуминг клиентите, по-специално в отговор на допълнителен конкурентен натиск, породен от структурните разпоредби на настоящия регламент.

Когато максималните цени не са посочени в евро, приложимите първоначални горни граници следва да се определят в съответните валути чрез прилагане на референтните обменни курсове, публикувани в ОВ на ЕС. С цел потребителите да бъдат защитени от повишаване на цените на дребно за регулираните услуги за роуминг на гласови услуги, SMS съобщения или данни, в резултат на промени в референтния обменен валутен курс на валути, различни от еврото, държавите-членки, чиято парична единица е различна от еврото, следва да имат правото да използват средната стойност на няколко последователни референтни обменни курса, за да определят максималните цени на дребно в тяхната валута.

Практиката на някои оператори да таксуват предоставянето на едро на повиквания при роуминг на база минимални периоди за таксуване до 60 секунди вместо при период на таксуване на база секунда, каквато е обичайната практика за други таксувания на едро за взаимно свързване, нарушава условията за конкуренция между тези оператори и операторите, които прилага различни методи на таксуване, а също така засяга последователното прилагане на максималните цени на едро, въведени от настоящия регламент. Това представлява допълнително таксуване, което, повишавайки разходите на едро, има неблагоприятни последици за цените на дребно на гласовите роуминг услуги. Следователно от операторите на мобилни мрежи следва да се изисква таксуването на предоставянето на едро на регулираните роуминг повиквания да бъде на база една секунда.

Въпреки че с въвеждането на Евротарифата Регламент (ЕО) № 717/2007 установи общ подход, чрез който да се гарантира, че роуминг клиентите не са таксувани по прекалено високи цени за регулираните роуминг повиквания, различните практики за определяне на базата за таксуване, използвани от мобилните оператори, сериозно накърняват последователното прилагане на регламента. Това означава, че въпреки трансграничния характер на роуминг услугите на територията на ЕС, съществуват различни подходи при таксуването на регулирани роуминг повиквания, които нарушават условията на конкуренция на вътрешния пазар. Ето защо следва да бъде въведен нов набор от правила за таксуване по Евротарифата за гласови услуги на равнище цени на дребно, за да се укрепи допълнително вътрешният пазар и за да се осигури еднакво високо равнище на защита на потребителите на роуминг услуги в рамките на целия Съюз.

Клиентите не следва да са принудени да заплащат получаването на съобщения по гласовата поща в посетената мрежа, тъй като те не могат да контролират времетраенето на тези съобщения. Това не следва да засяга други приложими такси за съобщения по гласовата поща, например за прослушване на такива съобщения.

Клиентите, живеещи в граничните райони, не следва да получават ненужно високи сметки поради неосъзнато използване на роуминг. Ето защо доставчиците на роуминг следва да предприемат разумни мерки, с които да защитят клиентите от заплащане на роуминг, когато се намират в собствената си държава-членка, чрез подходящи мерки за информиране. Следва също така да бъдат наложени регулаторни задължения по отношение на регулираните роуминг услуги за SMS съобщения на равнище цени на едро, за да се установи по-разумна връзка между цените на едро и направените разходи за предоставяне на услугата, а на равнище цени на дребно — за преходен период, за да се защитят интересите на роуминг клиентите, докато структурните мерки започнат да дават резултат. Дотогава най-ефективният и пропорционален подход за регулиране на цените на едро за SMS съобщения при роуминг е определянето на максимална средна цена за изпращане на SMS от посетена мрежа. Средната цена на едро следва да се прилага между всеки два оператора в ЕС за определен период. За да се гарантира, че максималните цени за роуминг услуги за SMS съобщения на едро са близки до направените разходи и че при предлагането на дребно може да се развива конкуренция, максималните цени на едро за регулирани SMS съобщения следва да претърпят последователни намаления.

От роуминг клиентите не следва да се изисква да плащат каквито и да било допълнителни такси за получаване на регулирано SMS съобщение или съобщение по гласовата поща при роуминг в посетена мрежа, тъй като подобни разходи за терминиране вече са покрити от цената на дребно, определена за изпращане на SMS съобщение или съобщение по гласовата поща при роуминг.

SMS съобщението се различава ясно от други съобщения като MMS съобщенията или съобщенията по електронната поща. За да се гарантира, че настоящият регламент продължава да запазва своята ефективност и да постига напълно своите цели, следва да бъдат забранени каквито и да е промени в техническите параметри на SMS съобщението при роуминг, които биха го разграничили от вътрешно SMS съобщение.

Доставчиците на роуминг не следва да налагат такси на роуминг клиента за каквато и да е регулирана услуга за роуминг на данни, докато роуминг клиентът не приеме предоставянето на тази услуга. Докато структурните мерки не доведат до достатъчна конкуренция, най-ефективният и пропорционален подход за регулиране на равнището на цените на услугите за роуминг на данни на дребно е да се въведе изискване към доставчиците да предлагат преходна Евротарифа за данни, която не надхвърля определена максимална цена. За да се гарантира, че клиентите заплащат услугите за пренос на данни, които действително използват, и да се избегнат проблемите със скритите такси за потребителя, дължащи се на прилаганите от операторите ценови механизми, преходната Евротарифа за данни следва да се прилага на килобайт.

За да се повиши прозрачността на цените на дребно доставчиците на мобилни съобщителни услуги следва да предоставят на своите клиенти безплатна информация за приложимите за тях цени за роуминг в посетената държава-членка. Нещо повече, доставчиците следва активно да предоставят на своите клиенти, безплатно, допълнителна информация за цените на минута, на SMS или на мегабайт данни (с включен ДДС) за осъществяване или приемане на гласови повиквания и за изпращане и получаване на SMS, MMS и други услуги за пренос на данни в посетената държава-членка. Рекламирането на оферти за роуминг следва да се извършва в пълно съответствие със законодателството за защита на потребителите.

Освен това следва да бъдат взети мерки за преодоляване на проблема „шок от сметката“ като на роуминг клиентите да се предоставят средства, чрез които да проследяват и контролират своите разходи за услуги за роуминг на данни. Също така следва да няма пречки пред появата на приложения или технологии, които могат да заменят или да съставляват алтернатива на роуминг услугите като например услугите Wi- Fi. Освен това доставчиците следва да определят една или повече парични максимална граница и/или максимална граница по отношение на обема данни за дължимите им суми за услуги за роуминг на данни, като при достигането й клиентите следва да спрат да получават или да бъдат таксувани за такива услуги, освен ако те изрично поискат това.

Съществуват значителни различия между регулираните тарифи за роуминг в рамките на ЕС и извън него. Поради което потребителите нямат сигурност и често се страхуват да използват мобилни услуги при пътуване в чужбина. Предоставянето на прозрачна информация на потребителите би могло не само да им помогне да вземат решение как да използват мобилното си устройство, но и да изберат измежду доставчиците на роуминг.

При определяне на системата от санкции, приложими за нарушения на настоящия регламент, държавите-членки следва да отчитат възможността доставчиците да компенсират клиентите си за всяко забавяне или пречка да преминат към алтернативен доставчик в съответствие с тяхното национално законодателство.

Практика по прилагане на Закона за обществените поръчки – Част XII

Разпоредбата на чл. 34, ал. 2 от ЗОП изисква в състава на конкурсната комисия да е включен задължително правоспособен юрист, същата да е нечетен брой членове – най-малко петима, а останалите членове да са лица, притежаващи необходимата професионална квалификация и практически опит в съответствие с предмета на поръчката. Предметът на конкретната поръчка е било изпълнение на СМР за два вида обекти, свързани с алтернативно водоснабдяване на група села от шахтов кладенец, както и интегрирано водоснабдяване на села посредством дълбок сондаж на помпена станция. Един от членовете на оценителната комисия е бил инженер, вписан в списъка на експертите като Ви К инженер, с основни квалификации - електроснабдяване, електрообзавеждане и автоматизация на водоснабдителни и канализационни мрежи и системи, както и с компетентност в следните области: доставка на ел. енергия, вода, топлоенергия и дейности в тези сектори; друго строителство – пречиствателни станции за отпадни води и питейни води; енергетика. При това положение КЗК е приела за неоснователно твърдението на жалбоподателя, че това лица, не е вписано по надлежния ред в списъка на АОП за външни експерти съгласно чл. 34, ал. 3 от ЗОП. (Решение № 738 от 2012г.)

Съгласно документацията за участие в методиката за оценка на офертите възложителят е разписал по какъв начин ще се оценяват предложенията на участниците, като за един от подпоказателите за оценка са предвидени има стъпки при определяне на получените точки, като при предложени допълнителни мерки за опазване на околната среда (преминаване през горски фонд. земеделски земи и др. същите, трябва да отчитат въздействията, свързани със строителството и спазването на съответните изисквания за предотвратяване на негативни последствия) се дават 20 т., като при предложени допълнителни мерки за опазване на околната среда, но не напълно отразяващи спецификата на проекта се присъждат 10 т., а при не предложени допълнителни мерки за опазване на околната среда - 1 т. В случая на всички участници конкурсната комисия е присъдила еднакъв брой точки, с оглед направените от тях предложения. В тази връзка обаче КЗК проверява единствено дали е спазена и приложена правилно методиката за оценка на офертите от помощния орган, както е в настоящия случай. В оперативната самостоятелност на възложителя е да прецени кое техническо предложение за изпълнение на поръчката в по–голяма степен го удовлетворява и да го оцени по адекватен начин. Поради това присъждането на еднакъв брой точки на всички участници не представлява само по себе си нарушение, доколкото е спазена методиката. (Решение № 738 от 2012г.)

Видно от Протокол № 2 от работата на комисията, същата е констатирала, че по обособена позиция № 2 двама от допуснатите общо трима до оценяване участници, които  са предложили една и съща цена – 0.02 лв., поради което комисията е взела решение да проведе публичен жребий за определяне на изпълнител между класираните на първо място оферти. С писмо председателят на комисията е уведомил двамата участника по факс за датата, часа и мястото на провеждане на публичния жребий. При сравнение на данните, посочени от участниците в „Административни сведения” – образец № 2 се установява, че жалбоподателят е уведомен на заявения от него факс номер за контакти, макар и писмото да е адресирано до „директора/управителя”, т.е. лицето с представителни функции по закон, а не до лицата, посочени от дружеството като лица за контакти в обжалваната процедура, с оглед на което КЗК счита, че генерираното от факсмашината съобщение със статус ,„ок” потвърждава своевременното и надлежно уведомяване за провеждания публичен жребий. КЗК е установила, че другият участник е уведомен на факс номер, различен от посочения от него за целта, но въпросният факс номер се съдържа в офертата му. КЗК счита, че дори този номер да е неактуален и въпреки генерираният от машината „ок”, съобщението да не е стигнато до адресата, то този евентуален порок не е рефлектирал негативно на правната сфера на участника, поради това, че последният е спечелил жребия и е определен за изпълнител на поръчката, поради което и липсва оплакване от въпросния участник по този въпрос. В ЗОП (чл. 71, ал. 5) са разписани единствено хипотезите, при които комисията провежда публично жребий за определяне на изпълнител между класираните на първо място оферти, а именно: (1) при критерий „най-ниска цена” и тази цена се предлага в две или повече оферти или (2) при критерий „икономически най-изгодна оферта”, но тази оферта не може да се определи по реда на ал. 4. В закона обаче няма изрично предвидени правила, по които да се проведе самия жребий. Поради това допустимо е комисията сама да определи начина на провеждане на жребия, стига да се гарантират публичност и прозрачност при избора на изпълнител на поръчката. В настоящия случай на заседанието за провеждане на жребия не са присъствали упълномощени представители на двамата участници. Действително в протокола липсва описание на начина на провеждане на жребия и вида на използваното средство – дали са теглени билети или са хвърляни зарове, или е проведено някакво друго действие и кой от членовете на комисията е извършил тегленето на печелившия участник, но пред КЗК възложителят е представил фотокопирано извлечение от 2 бр. листа, с които е теглен жребия, на които за изписани имената на двамата участници, от което индиректно може да се заключи, че жребият е проведен чрез теглене на билети. Доколкото в Протокол № 3 от работата на комисията е отразено в чия полза е бил жребият и на участниците е дадена възможност да присъстват, а оспорващият начина на провеждане на жребия участник, , който не е спечелил, е бил надлежно уведомен за датата, часа мястото на провеждане на жребия, то КЗК намира, че е осигурена публичност на същия.

Същевременно обаче КЗК намира, че в случая изобщо не е следвало да се пристъпва към теглене на жребий, тъй като видно от ценовите оферти на двамата участника, същите са различни. Единият от участниците предлага обща цена по обособена позиция № 2 в размер на 3 680 лв. без ДДС, а неговият конкурент предлага обща цена по обособена позиция № 2 в размер на 3 200 лв. без ДДС. При внимателен преглед се оказва, че участниците са попълнили спецификацията в табличен вид - „Ценова оферта за доставка на дезинфектанти” при спазване на изискването в документацията: „цена за единица мярка в лева без ДДС до втори десетичен знак”, поради което две различни цени в графа „цена без ДДС за 1 л работен разтвор” са записани като еднакви от участниците – в размер на 0,02 и са приети от комисията като такива. Всъщност единият участник предлага 9,20 / 0,25 % = 0,023 лв. без ДДС, а другият предлага 8 /0,25 = 0,02 лв. без ДДС за 1 л работен разтвор, т.е. ако нямаше изискване в документацията да се записват цените за единица мярка в лева без ДДС само до втория десетичен знак, то тогава щеше да се види разликата между цените на двамата участника относно 1 л. работен разтвор. КЗК счита, че в случая комисията на възложителя неправилно е счела цените за еднакви, възприемайки не общата цена, предложена от участниците като величина, която подлежи на сравняване при оценяване на офертите, а е оценявала цените за 1 л. работен разтвор. Действително в документацията няма направено изрично уточнение коя цена следва да се сравни, но логически комисията е трябвало да избере или общата цена, която фигурира в образеца на „Ценова оферта” или основната величина, въз основа на която се формира общата цена, а именно – цена за 1 л/кг концентрат без ДДС, а не нейната производна – 1 л. работен разтвор, който се получава при разреждане на концентрата. Още повече, че в документацията се изисква дезинфектантите по обособена позиция № 2 да се дозират лесно и да се представят дозиращи устройства, т.е. водещ е концентрата, а не работния разтвор. Тази грешка на комисията е довела до неправилен извод, че предложените от двамата участника цени са еднакви, а оттам и до неправилно прилагане на разпоредбата на чл. 71, ал. 5, т. 1 от ЗОП, а именно: публично провеждане на жребий за определяне на изпълнител. Това нарушение на процедурата е прието от КЗК за несъществено, доколкото предложилият по-ниска цена участник така или иначе е спечелил процедурата, поради което няма да се промени крайният резултат и класиране по обществената поръчка в тази й част. (Решение № 737 от 2012г.)

Законодателят изрично е предвидил в чл. 69а, ал.2 от ЗОП, в приложимата му към момента на откриване на възлагателната процедура редакция (ДВ бр. 94/2008г.), че когато критерият за възлагане е икономически най-изгодна оферта, комисията отваря плика с предлаганата цена, след като е разгледала офертите и е извършила оценяване по всички други показатели. Видно от установените в производството факти, оценъчната комисия е извършила нарушение на административнопроизводствените правила по разглеждане, оценяване и класиране на офертите на участниците. Помощният орган е отворил пликове № 3, съдържащи ценовите предложения на участниците, едновременно с констатиране на предпоставките на чл. 70, ал. 1 от ЗОП по отношение техническото предложение за срок за доставка и монтаж, съдържащо се в плик № 2 от офертите. КЗК не споделя доводите, инкорпорирани в Протокол от работата на комисията, че задължението на комисията по чл. 70, ал. 1 от ЗОП, в това число и възможността да предложи за отстраняване участника, все още не са преклудирани съобразно приложимата редакция на ЗОП (ДВ бр. 52/2010г.), тъй като законът не визира изрично кога следва да бъде извършена проверката и изискана писмена обосновка, което може да се реализира до предаване на протокола на възложителя. За да достигне дадена оферта до оценка и класиране, на първо място е необходимо да отговаря на условията за допустимост, заложени от възложителя в обявлението и в документацията за участие. За доказване на това участниците представят документи, изрично предвидени в чл. 50 и чл. 51 от ЗОП, които следва да се съдържат в плик №1 от офертите на участниците. След проверка съответствието на визираните документи в плик № 1, както и на допълнително изисканите такива на основание чл. 68, ал. 8 от ЗОП документи, оценъчната комисия, съгласно чл. 68, ал. 7 от ЗОП допуска офертите до следващия етап - разглеждане техническите предложения, съдържащи се в плик № 2. Едва след разглеждане на документите в плик 2, евентуално извършване на действията по чл. 70, ал. 1 от ЗОП по отношение на техническите предложения и оценяване на техническите предложения съгласно одобрената методика за оценка, комисията отваря плика с предлаганата цена. Отварянето на ценовите предложения се извършва на последващо публично заседание, като за резултатите от оценяването по техническите показатели е необходимо участниците да бъдат уведомени. С други думи отварянето на ценовите предложение е финалната фаза, през която преминава процесът по оценяване на офертите, като законодателят изрично е предвидил, че се отварят ценовите предложения единствено на участници, чиито оферти са допуснати до този етап в процедурата. Не е възможно да бъде осъществено реално оценяване на техническите оферти, без да е на лице яснота кои от офертите ще бъдат оценявани и кои от участниците ще бъдат отстранени на основание чл. 70, ал. 3 от ЗОП. Поради това действията по чл. 70 от ЗОП се извършват на всеки отделен етап от последователно разглеждане и оценяване на офертите. От друга страна ненавременното изискване на писмена обосновка от класирания на първо място участник в случая не следва да се разглежда като съществено нарушение, тъй като писмена обосновка по този показател е изискана от него, приета е от комисията и е налице законосъобразно класиране на офертите. Що се касае до класирания на второ място жалбоподател КЗК е отчела обстоятелството, че ако процедурата се върне на етап разглеждане на техническите предложения и изискване на писмена обосновка от него, в оперативната самостоятелност на помощния орган е да отхвърли обосновката като необективна, което би довело до отстраняване от участие в процедурата на жалбоподателя или до влошаване на положението му в процедурата. Въпреки, че е налице извършено нарушение на чл. 69а, ал.2 от ЗОП, същото само по себе си не може да доведе до прекратяване на процедурата, както неоснователно твърди жалбоподателя. За да се достигне до хипотезата на чл. 39, ал. 1, т. 6 от ЗОП, е необходимо установеното нарушение да е от такова естество, че да не може да бъде отстранено, без това да промени условията, при които е открита процедурата. В практиката се приема, че нарушение при провеждането на процедурата, което налага нейното прекратяване на основание чл. 39, ал. 1, т. 6 от ЗОП, е такова нарушение, при което дори да бъде върната процедурата за възлагане на обществената поръчка за отстраняването му, то отново не би могло да се стигне до постановяване на законосъобразно решение. В случая тази хипотеза не е налице предвид факта, че макар и на последващ етап възложителят е отстранил своя пропуск, извършвайки проверка за наличие на обстоятелствата по чл. 70 от ЗОП и е изискал писмена обосновка. (Решение № 733 от 2012г.)

На основание чл. 68, ал. 7 и ал. 8 от ЗОП, комисията е изискала от участника да представи допълнително заверено копие на сертификат по ISO 9001:2008 по отношение на обхвата на предложението по поръчката или заверено от участника копие на вече представения с офертата сертификат по ISO 9001:2008, заедно с документ от сертифициращата организация, удостоверяващ, че този сертификат включва услугите в обхвата на предложението по поръчката. Участникът е представил заверено копие на вече представения с офертата сертификат и писмо от сертифициращата организация Bureau Veritas Certification Bulgaria, удостоверяващ, че услугата „отпечатване” многократно е реализирана от дружеството в процеса на подготовка на рекламни материали и за нея те използват външни доставчици. Посочено е, че процедурите за избор на външни доставчици при реализиране на проектите влизат в Системата за управление на процесите, част от сертификата ISO 9001:2008. Въз основа на изложеното, комисията е счела, че участникът е представил всички изискуеми документи, допуснала го е до по-нататъшно участие в процедурата и го е класирала на първо място в процедурата. КЗК счита тази констатация на комисията за неправилна и незаконосъобразна.  В обхвата на представения сертификат от участника, избран за изпълнител, не са посочени изрично дейности, свързани с полиграфически услуги, каквито дейности са включени в предмета на обществената поръчка и за които възложителят е изискал сертифициране. Въпреки редакцията на текста на чл. 68, ал. 7 от ЗОП, относима към откриването и провеждането на процедурата, която предвижда допълване само на липсващи и нередовни документи за подбор, комисията за провеждане на процедурата е изискала и приела документ от сертифициращата организация Bureau Veritas Certification, касаещ обхвата на сертификацията. Дори да се приеме, че този документ е уточняващ по своя характер, от посочения документ – писмо от техническия директор на Bureau Veritas Certification е видно, че услугата „отпечатване” е многократно реализирана от дружеството, но за нея те използват външни доставчици. Според същото писмо процедурите по избор на външни доставчици при реализирането на проектите влизат в системата за управление на процесите, част от сертификата ISO 9001:2008. Т.е. дейността по отпечатване не се покрива от сертификацията на „Прима- Продуцентска, Рекламна, Информационна и Медийна Агенция” АД, а се покрива само изборът на лица, които да я осъществят. Следователно, за да отговаря на изискванията на възложителя и закона, определеният за изпълнител участник е следвало или да има в обхвата на сертификацията си полиграфически дейности, или ако съгласно сертификацията си за отпечатването използва „външни доставчици” да ги посочи в офертата си като подизпълнители или да участва с тях като обединение. При участието си като юридическо лице с представения сертификат и дейностите, включени в обхвата му, участникът не отговаря на изискванията на възложителя, определени с решението за откриване на процедурата и е следвало да бъде отстранен на основание чл. 69, ал. 1, т. 1 от ЗОП. (Решение № 683 от 2012г.)

Чл. 70, ал.1 от ЗОП, съответно чл. 39, ал.1 от НВМОП (отм.) задължават помощния на възложителя орган да изиска от даден участник подробна писмена обосновка за образуването на предложението му, ако същото в зависимост от избрания критерий за оценка е с 30 на сто по-благоприятно от средната стойност на съответните предложения в останалите оферти. За да осъществи визираното в нормата задължение, комисията трябва да извърши следните действия: 1. Да изчисли средно аритметичното от стойностите на сроковете за отложено плащане на допуснатите оферти на всички останали участници в конкурса (т.е. всички стойности на срокове на отложено плащане, без този, офериран от конкретния участник, който ще бъде проверяван) и 2. Да изчисли с колко процента предложението на конкретния участник, спрямо когото се извършва проверката, е по-благоприятно от получената средна стойност от предложенията на останалите участници. За участие в процедурата са подали оферти и са допуснати до оценяване на технически предложения само на двама участници. Поради факта, че до оценяване на техническите оферти са допуснати само две дружества, средна стойност на останалите оферти не може да се изчисли, поради липсата на поне две други предложения, освен предложението на участника, което ще се проверява. Съгласно константната практика на КЗК и на ВАС, за да се приложи процедурата на чл. 70, ал.1 от ЗОП, съответно чл. 39, ал. 1 от НВМОП, следва да са допуснати до оценяване и класиране най-малко три оферти, тъй като при наличие на две предложения не може да се формира средна цена от останалите оферти. В този случай при разглеждане, оценяване и класиране на подадените оферти не възниква задължение за помощния орган да изисква подборна писмена обосновка на техническото предложение. (Решение № 710 от 2012г.)

В обявлението за ОП е описано, че поръчката се финансира със средства по проект „Подобряване качеството на образованието в средищните училища чрез въвеждане на целодневната организация на учебния процес”, съфинансиран от ЕСФ по ОП РЧР. Проектът е с национален обхват и продължителност 36 месеца. Рамковата програма за целодневната организация на учебния процес е разработена на основание заповед на Министъра на образованието, младежта и науката по одобрен проект по ОП РЧР. Предвид на това е бил осъществен предварителен контрол съгласно чл. 20а от ЗОП, обхващащ проекта на решение и подлежащите на утвърждаване с него обявление и документация за процедури за възлагане на обществени поръчки. Управляващият орган по чл. 20а от ЗОП не е счел, че заложената единствено минимална стойност на срок на отложено плащане подлежи на промяна, поради което може да се заключи, че условията на възложителя, свързани с него са законосъобразни. Ако с оферирането на срок за отложено плащане 900 дни ще се отсрочват плащания извън времевата рамка на проекта по ОП РЧР, то същите нарушения са предмет на последващ контрол за законосъобразност на процедурите, финансирани със средства от ЕС, осъществяван от други органи и институции, което е ирелевантно с оглед осъществявания административен контрол за законосъобразност на Решенията на възложителите, приети във връзка с процедурите за възлагане на обществени поръчки, съгласно чл. 11 от ЗОП. Законодателят изрично е определил в чл. 120, ал. 2 от ЗОП че решенията се обжалват пред КЗК относно тяхната законосъобразност, включително за наличие на дискриминационни икономически, финансови, технически или квалификационни изисквания в обявлението, документацията или във всеки друг документ, свързан с процедурата (съобразно чл. 19, ал. 2, т. 3 от ЗОП, във вр. чл. 20 от ЗОП). В този смисъл КЗК отбелязва, че в решението за откриване на процедурата, в обявлението, в документацията за участие, в това число представените образци, технически спецификации, указания към участниците, проекто - договора за възлагане, не се съдържат изрични клаузи и изисквания относно максимално допустима стойност на „Срок за отложено плащане”, поради което оферирането на такъв в размер 900 дни отложено плащане не може да се счете за порок, водещ до отстраняването от участие. Относно възражението, че така оферирания срок противоречи на обичайната търговска практика, е необходимо да се отбележи, че възложителят е уредил в раздел ІІІ от документацията за участие, че при сключването, изпълнението и прекратяването на договора за изпълнение на поръчката ще се прилага Търговският закон, съответно ЗЗД относно неуредените в ЗОП въпроси. КЗК не е сред органите, които могат да вземат отношение при наличие на осъществено нарушение на ЗЗД, ТЗ и/или обичайната търговска практика, следователно в тази си част твърдението е ирелевантно към разглеждания от КЗК въпрос за законосъобразност на административния акт на възложителя за класирането на участниците и определянето на изпълнител на малката обществена поръчка. (Решение № 710 от 2012г.)

КЗк е установила, че офертите на двама от участниците и по-точно пликове № 2 „Техническо предложение” не отговарят на изискванията на възложителя. Класираният на първо място участник не е представил никаква информация за съоръженията, оборудването и обзавеждането, които се ангажира да достави, необходими за изпълнението на поръчката, както и липсват сертификати и гаранционни карти. От своя страна участникът, класиран на второ място в процедурата, не е представил детайлна информация за оборудването, което ще се доставя, посочил е единствено марка, а на някои от продуктите и модел, без да посочва техническите им характеристики и параметри. Оценителната комисия също е констатирала, че техническите предложения на двамата участника не отговарят на изискванията на възложителя и вместо да ги предложи за отстраняване от участие, на основание чл. 38, ал. 11 от НВМОП е изискала от тях допълнителни документи удостоверяващи изискванията, заложени в Раздел ІІ. Съдържание на офертата и минимални изисквания към участниците. При това положение, крайният извод на комисията, че участниците не отговаря на изискванията КЗК приема за правилен. Те са представили технически оферти, които не съответстват напълно на предписаното с документацията и е следвало да бъдат отстранени от участие. Нарушението не може да бъде санирано, тъй като има липсващи документи в плик № 2 от офертите и не е възможно комисията да ги изисква допълнително, тъй като това ще представлява допълване на офертата в нарушение на чл. 38, ал. 11 от НВМОП. Съгласно тази разпоредба, комисията може да проверява заявените от участниците данни, да изисква от тях разяснения, както и допълнителни доказателства за данни, вече представени в пликове № 2 и 3, но тази възможност не може да се използва за промяна на техническото и ценовото предложение на участниците, както в случая е сторено. От така изложеното, се налага извод, че Техническите предложения на двамата участника не отговарят на изискванията на възложителя и помощният му орган е следвало да ги предложи за отстраняване от участие на основание чл. 21, ал. 1, т. 3 от НВМОП, а не да изисква допълнителни документи на основание чл. 38, ал. 11 от НВМОП. (Решение № 705 от 2012г.)

Жалбоподателят възразява срещу направените предложения от участниците по показателя Р2 - „Предложена отстъпка от такса за обслужване", които съдържат предложение за 100% отстъпка от таксата за обслужване. Такова предложение по този показател се съдържа и в офертата на „България Ер" АД, но той за разлика от останалите участници, е авиокомпания, и като такава, може да предложи 100% отстъпка от таксата за обслужване. Това е така, защото дружеството не формира търговската си печалба от такса обслужване, а от цената на самолетните билети. Другите двама участници, като посредници в продажбата на самолетни билети формират търговската си печалба именно от таксата за обслужване, която получават при продажба на самолетни билети. Следователно, въпреки приетите от комисията писмени обосновки, необосновано е класирането на участниците, направили предложения, каквито не биха могли да изпълнят. Така предложените отстъпки от класираните на първо и трето място участници от по 100 % по показателя Р2, е в нарушение на основните принципи, залегнали в чл. 2, ал. 1, т. 2 и 3 от ЗОП за свободна и лоялна конкуренция, равнопоставеност и недопускане на дискриминация на участниците. Подобни предложения са икономически необосновани. Възложителят е бил задължен да изиска обосновка, съответно доказателства и гаранции за тяхното изпълнение. Вместо това, възложителят е класирал участниците съответно на първо и трето място, без да изложи никакви мотиви във връзка с така направените нереални предложения. По същите съображения, тези участници не биха могли да защитят и предложените от тях по показателя Р4 „Намаления за групово пътуване” в размер на 98 %. КЗК е установила, че помощният орган е изискал правилно писмени обосновки по показателите Р1, Р3 и Р4 в зависимост от направените от тях по – благоприятни предложения съгласно. В тази връзка са били разгледани и приети всички писмени обосновки на участниците, които са изтъкнали обективни обстоятелства, позовавайки се на чл. 70, ал. 2 от ЗОП. КЗК е установила, че единствено по показателя Р2 „Предложена отстъпка от такса обслужване” конкурсната комисия не е изискала писмени обосновки от тримата участници. Следователно КЗК приема, че в нарушение на чл.70, ал.1 от ЗОП оценителната комисия не е изискала писмени обосновки по този показател. Това нарушение на процесуалноправните норми е съществено и е отменително основание, водещо до порок и незаконосъобразност на постановеното решение за класиране.

КЗК е приела за неоснователно твърдението, че класираният на първо място е оферирал по показателя Р1 „Предложена отстъпка от цената на самолетния билет” в размер на 77%, от която не е ясно дали тази отстъпка не е от пълната IATA тарифа, от тарифата за самолетния превоз без включени летищни и горивни такси, която е със 7 до 10 пъти по-висока от пазарните цени, които се предлагат от авиокомпаниите, изпълняващи полети от/до България. КЗК е установила, че няма разписани от възложителя условия, които да дават допълнителни указания на участниците как следва да се формира тази отстъпка от цената на билета, но решението за откриване е влязло в сила, следователно участниците сами определят тази отстъпка, в зависимост от техните собствени финансови ресурси и фирмена политика по отношение на формиране на размера на печалбата. (Решение № 697 от 2012г.)

Неоснователно е твърдението на жалбоподателя, че оценителната комисия незаконосъобразно на основание чл. 69, ал. 1, т. 1 и т. 3 от ЗОП го е предложила за отстраняване от участие с мотив, че не е представил документ от фирма Agilent Technologies за оторизиран от същия производител (фирма Agilent Technologies) сервиз за осигуряване на гаранционно сервизно обслужване на предлаганата от участника апаратура. В документацията за участие е записано, че участникът трябва за всички предлагани апарати и системи да има осигурена сервизна база в София, надлежно оторизирана от производителя и сертифицирана по стандарт ISO 9001 или еквивалентен. Така въведените от възложителя изисквания са свързани с предмета на поръчката, който касае доставка на изключително сложна апаратна система, съставена от различни компоненти, както и тяхното гаранционно и следгаранционно обслужване. За възложителят е от изключително важно значение участниците в процедурата да могат да осигурят максимално добри условия за изпълнение не само на доставката, но и на гаранциите по тази доставка. В тази връзка ноторно известен факт, е че производителите на такава апаратура налагат правила на официалните си дистрибутори, с което се гарантира тяхната своевременна гаранционна и следгаранционна поддръжка. КЗК е установила, че участникът е представил Декларация, че ще осигури гаранционно сервизно обслужване на доставената по обособена позиция № 1 апаратура от оторизирани от производителите сервизни организации във връзка с приложените оторизационни писма. Оторизационно писмо обаче е представено единствено от “AB Sciex Pte” Ltd, като липсва такова от “Agilent Technologies”, с което да се оторизира Обединение „Инфолаб – Анистел” да продава и обслужва гаранционно серия Agilent 1290 Infinity. Поради това КЗК счита, че след като липсва оторизационно писмо за част от предлаганото оборудване, то участника не би могъл да осъществява и неговото гаранционно и след гаранционно обслужване в лицензиран сервиз. В този смисъл, КЗК приема, че участникът законосъобразно е бил предложен за отстраняване от участие на основание чл. 69, ал. 1, т. 1 и т. 3 от ЗОП. (Решение № 696 от 2012г.)

В жалбата е наведено твърдение за извършено нарушение на чл. 34, ал. 2 и чл. 72, ал. 2 от ЗОП, тъй като протоколът от работата на комисията е подписан от лице, което не е правоспособен юрист, а от друго в качеството му на резервен член, встъпил на мястото на юрисконсулта. Също така се сочи, че от протокола не става ясно към коя дата резервния член е встъпил в работата на комисията и е налице неяснота относно липсата на подпис на редовния член на комисията, присъствал в публичната част на заседанието. КЗК е установила, че възложителят, със заповед, е назначена комисия за провеждане на процедурата, в чийто редовен състав като правоспособен юрист е включено лицето – Милен Бонев. Със същата заповед, в съответствие с чл. 34, ал. 1 от ЗОП, възложителят е определил и резервните членове на комисията, между които е и Маргарита Пенчева, която видно от приложените по преписката доказателства също е правоспособен юрист. В тази връзка и по аргумент от чл. 36, ал. 1 от ЗОП, предоставящ възможност при отсъствие на редовен член на комисията, същият да бъде заместен от резервен, помощният орган на възложителя не е заседавал в незаконосъобразен състав, доколкото е спазено законовото изискване в проведените заседания да присъства правоспособен юрист. От своя страна видно от Протокол № 1, в същия има изрично отбелязване за встъпването в работата на комисията на резервния член на мястото на Милен Бонев, поради излизането на същия в платен годишен отпуск. Доколкото протоколът отразява работата на комисията в хронологичен ред, то не е налице и неяснота относно времето, по което е осъществено встъпването, а именно след приключването на първото публично заседание. Действително липсва изрично посочване на конкретна дата, но съобразно действащата към момента на провеждане на процедурата нормативна уредба, такова изискване не е въведено от законодателя. Колкото до положените подписи върху протокол № 1, следва да се отбележи, че редовният член на комисията е присъствал единствено в публичната част на заседанието като същинските действия по проверка на наличието и редовността на документите в плик № 1 от офертите на участниците е извършена с участието в състава на комисията на резервния член, който именно е подписал съставения протокол с констатациите по реда на чл. 68, ал. 7 от ЗОП в качеството си на правоспособен юрист. Също така следва да се отчете и обстоятелството, че по аргумент от чл. 36, ал. 2 от ЗОП заместването от резервен член на комисията на редовен е законово допустимо при невъзможност на последния поради обективни причини да изпълнява задълженията си. В тази връзка доколкото резервния член встъпва на мястото на редовен член, това е лицето за което е възникнало задължение да подпише съставения протокол. С оглед на изложеното твърдението за извършено нарушение на чл. 34, ал. 2 и чл. 72, ал. 2 от ЗОП е неоснователно. (Решение № 672 от 2012г.)

Съобразно документацията за участие в процедурата и в частност утвърдената методика за определяне на комплексната оценка на офертите, възложителят е предвидил възможността комисията за провеждане на процедурата да провери на място техническите възможности на участниците. В конкретния случай помощният орган на възложителя се е възползвал от тази възможност като извършената проверка е обективирана в отделни протоколи от изпитване, подписани от една страна от членовете на комисията на възложителя, притежаващи необходимата техническа квалификация за извършване на изпитването, от друга страна от представители на участника, чиито възможности са проверени. В този смисъл не е налице назначаване на специална комисия за изпитване (техническа комисия), с оглед на обстоятелството, че лицата подписали съставените протоколи от страна на възложителя са техническите лица, назначени като членове на комисията за провеждане на процедурата на основание чл. 34, ал. 1 от ЗОП. От своя страна изпитването е проведено на декларирана от участниците техника, в тяхно присъствие, и с цел спазване на основните принципи на ЗОП всеки от съставените протоколи е подписан и от техническите лица на съответния участник, присъствали на изпитването. (Решение № 672 от 2012г.)