Практика по прилагането на ЗОП – Част LХІІІ

В методиката за оценка възложителят е заложил изискването предложените от участниците срокове по показател „гаранционен срок за изпълнение на работите по основен ремонт и рехабилитация на улици” да не надвишават два пъти минималния гаранционен срок посочен в чл. 20, ал. 4, т. 9 на Наредба № 2/2003 г. за въвеждане в експлоатация на строежите в Република България и минимални гаранционни срокове за изпълнени СМР, съоръжения и строителни обекти. Посочено е и че участник предложил гаранционен срок по-кратък от минимално допустимия по Наредба № 2/2003 г. или по-дълъг от определения от Възложителя ще бъде предложен за отстраняване. В чл. 20, ал. 4, т. 8 от Наредбата е посочено, че за пътищата извън автомагистралите и републиканските пътища от І,ІІ и ІІІ клас гаранционният срок за изпълнение е 2 години, а при основни ремонти - една година. В дадено разяснение на основание чл. 29 от ЗОП по питане на участник възложителят е уточнил, че за конкретните дейности по възстановяване на улиците минималният гаранционен срок по наредбата е този от 1 година - последната хипотеза на т. 8. Въз основа на изложеното КЗК намира, че участникът „Каро Трейдинг” ООД е предложил гаранционен срок в параметрите заложени от възложителя в документацията за участие, а именно срок от 1,99 год., който не надвишава максимално допуснатия размер на срока от 2 год. Следователно твърдението на жалбоподателя е неоснователно, като не е налице релевирания порок в предложението на „Каро Трейдинг” ООД. (Решение № АКТ-1708-18.12.2013)

Комисията счита, че е основателно твърдението на жалбоподателя за допуснати нарушения на разпоредбите на чл. 68, ал. 4 и 5 ЗОП. Разпоредбата на чл. 68, ал. 4, предложение 1 от ЗОП е императивна, като указва, че върху плик № 3 трябва да се подпишат най-малко трима от членовете на комисията. Второто предложение на текста предвижда задължение от страна на комисията да предложи по един представител от присъстващите да подпише също плик № 3 на останалите участници. В случая с полагането на подпис от представител на участник, конкурент в процедурата, се удостоверява съответствието на плик № 3 със задължителните изисквания относно начина на оформяне на офертата, а именно да е непрозрачен и запечатан. Разпоредбата на чл. 68, ал. 5 ЗОП, предложение 2 от ЗОП също предвижда извършването на задължителни действия от страна на комисията, а именно да предложи на конкурентен участник да положи подпис върху съдържащите се в плик № 2 документи на останалите участници. Полагането на подписа на конкурентен участник върху документите, които ще бъдат предмет на оценка, представлява гаранция, че същите няма да бъдат подменени в последствие. Цитираните императивни разпоредби на чл. 68 от ЗОП са пряка проекция и същевременно защита на принципите на публичност, прозрачност и равнопоставеност, заложени в чл. 2 от ЗОП. Възложителят не оспорва, че комисията не е спазила задълженията си съгласно чл. 68, ал. 4 и 5 от ЗОП , което се потвърждава и от представените по преписката оферти на участниците и отразеното в Протокол № 1. Нито в протокола, изготвен от помощния орган на възложителя, който в случая е официален свидетелстващ документ досежно извършените действия от комисията, нито в друг документ се констатира, че комисията е отправила предложение към представителите на участниците да извършат действия по подписването на документите в Плик № 2, както и плик № 3 на другите участници. Няма безспорни данни и присъстващите представители да са отказали изрично да се възползват от правата си предвидени в чл. 68, ал. 4 и 5 от ЗОП. При това положение е налице абсолютно неизпълнение на вменено законова задължение от страна, което от своя страна е предпоставка за незаконосъобразност на процесния акт. Комисията приема, че несъобразяването на възложителя с цитираните изисквания на закона /разпоредбата на чл. 68 от ЗОП/ е съществено нарушение на административно- процедурните правила, опорочава процедурата без възможност за саниране на допуснатите нарушения и е основание за отмяна на процесното решение за избор на изпълнител. Предвид така изложените съображения, КЗК не следва да обсъжда по същество останалите твърдения на жалбоподателя за незаконосъобразност на решението на възложителя за избор на изпълнител и всички доводи, касаещи разглеждането, оценката и класирането на офертите и издаването на процесния акт. В тази връзка, оспорваното решение следва да бъде отменено като незаконосъобразно издадено, а процедурата върната на възложителя за прекратяване на същата. (Решение № АКТ-1494-19.12.2012)

Видно от фактическия анализ, участниците следва да представят документи за внедрена система за управление на качеството, сертифицирана по европейски стандарти /например ISO, OHSAS 18001, ISO 14001/ или еквивалентни на тях, издадени от независими лица, акредитирани по съответната серия европейски стандарти от Изпълнителна агенция „Българска служба за акредитация”. Следователно, единствено допустимите документи, които участниците са длъжни да представят за участие в процедурата за възлагане на обществената поръчка са доказателства /сертификати/, издадени само от лица, акредитирани от ИА БСА. Съответно представянето на сертификати, за които в хода на процедурата е установено, че са издадени от сертифициращи организации, които не са вписани в публичния регистър на лицата с предоставена, ограничена, временно ограничена, спряна или отнета акредитация на органи за оценяване на съответствието на основание чл. 17 ЗНАООС от ИА БСА не следва да се признават за съответстващи на поставеното изискване в документацията. В случая, следва да се има предвид, че изискването за представяне на сертификати, издадени от лица, регистрирани в публичния регистър към ИА БСА е предварително обявено условие по смисъла на параграф 19а от ДР на ЗОП, в който текст е записано, че предварително обявени условия са условията, съдържащи се в обявлението и/или документацията за участие. Доколкото решението за откриване на процедурата, с което са одобрени обявлението и документацията за участие не е обжалвано в законоустановения срок в резултат на което е влязло в сила, то всички участници са длъжни да се съобразят с поставените предварително обявени условия в документацията от възложителя и да подготвят своите оферти съгласно ясно и точно поставените изисквания. Освен това, в настоящия случай и четиримата жалбоподатели са подали декларация за съответствие с изискванията на възложителя, от което следва, че са приели така разписаните условия в документацията. Предвид гореизложеното, представянето на оферти, които не отговарят на предварително обявените условия в документацията е основание за прилагане на чл. 69, ал. 1, т. 3 ЗОП, съгласно който участници, подали оферта, която не отговаря на предварително обявените условия по смисъла на параграф 19а от ДР на ЗОП следва да бъдат отстранени. (Решение № АКТ-4-22.01.2014)

С разяснение по смисъла на чл. 29 ЗОП възложителят уточнява, че е направена техническа грешка в обявлението за обществената поръчка като за участие в поръчката участникът следва да е изпълнил минимум 1 един договор, сходен с обхвата на настоящата поръчка, а не пет договора, както е записано в обявлението за обществената поръчка. Не е от значение в случая дали е допустимо по този начин да се прави промяна в обявлението или да се отстраняват противоречия в обявлението и документацията, доколкото видно от представения от избрания за изпълнител участник списък с изпълнение договори за период от последните пет години са изпълнени минимум 5 /пет/ договора с обхват, сходен с обхвата на поръчката. В неговата оферта се съдържат копия от 5 /пет/ броя договори, както следва: договор за строителство на сграда с предназначение за СПА център, договор за строителство на сграда с предназначение за автосервиз, договор за ремонт и реконструкция на съществуваща сграда и изграждане на балкон и пергола, полагане на хидро и топлоизолация и подмяна на дограма на семеен хотел, с референция за добро изпълнение, договор за строително- монтажни работи в сградата на Народното събрание, договор за строително- монтажни дейности, архитектурно, композиционно, функционално и цветово оформяне на командна зала и административен сектор и строително бояджийски работи по фасада и покрив на сградоцентрала. Предметът на посочените договори е изцяло съобразен с указанията от документацията, а именно под „сходен обект” се разбира изпълнение или проектиране и изпълнение с каквито и да е средства на една или няколко строителни и монтажни работи, свързани с изграждането, реконструкцията, преустройството, поддържането, възстановяването или рехабилитацията на сгради или строителни съоръжения. (Решение № АКТ-4-22.01.2014)

Във връзка с прилагане на чл. 39, ал. 2, т. 2 ЗОП, доколкото нормата е диспозитивна, т.е. възложителят по собствена преценка може да прекрати или съответно да продължи процедурата в хипотезата на една единствена оферта, която отговаря на изискванията на възложителя, следва да се направи преценка дали административният орган, постановил обжалвания акт не е излязъл извън рамките на оперативната самостоятелност, превишавайки преценката си в противоречие с предоставената от закона възможност в чл. 39, ал. 2, т. 2 ЗОП. За да се позове на цитираната норма, в случаите на прекратяване на процедурата, възложителят следва задължително да мотивира избора си с аргументи, от които да се установи по какви съображения е взел решение за прекратяване на процедурата съобразно изискванията на горепосочената разпоредба, а не е избрал варианта да вземе решение за продължаване на процедурата и сключване договор с определения участник за изпълнител на обществената поръчка. Изложените мотиви за прекратяване в разглежданата хипотеза, навеждат на извода, че при наличие на останала само една оферта, отговаряща на условията в документацията възложителят не извършва преценка, а задължително прекратява процедурата. В ЗОП обаче изрично са изброени случаите, при които възложителят преценява дали да прекрати или не процедурата /чл. 39, ал. 2, т. 1 и т. 2 ЗОП/, и съответно случаите, при които не е в правомощията на същия да преценява, а е в неговите задължения да прекрати процедурата /чл. 39, ал. 1 ЗОП/. Визираното от възложителя обстоятелство, обективиращо волята му да прекрати процедурата на основание чл. 39, ал. 2, т. 2 ЗОП, че наличието само на една оферта, отговаряща на изискванията в документацията води до липса на конкуренция между участници не е основание за задължително прекратяване на процедурата. В случай, че оставането само на един участник в процедурата за възлагане на обществената поръчка води до невъзможност в процедурата по определяне на най-добрия по критериите на възложителя изпълнител, да се развие и реализира каквато и да е конкуренция, каквито са мотивите на възложителя за прекратяване на процедурата, то систематическото място на тази хипотеза е следвало да бъде предвидено от законодателя в ал. 1, т.е. в случаите, в които възложителят следва задължително да прекрати процедурата, а не в ал. 2 на чл. 39 от ЗОП, която е диспозитивна и дава право на мотивирана преценка при избора за прекратяване или продължаване на същата. В конкретния случай, конкуренцията на участници и оферти е вече реализирана с подаването на три оферти за участие в процедурата. Обстоятелството, че две от подадените три оферти са отстранени по една или друга причина от участие в никакъв случай не означава, че е допустимо процедурата да се прекрати, поради липса на конкурентна среда. След като в процедурата, чийто предмет се отнася до доставка на зъбни маслени помпи, предлагани от трима участници, които са подали оферти, то това означава, че документацията е изготвена по начин, който не ограничава участието на потенциалните участници в процедурата. Още повече, че решението за откриване на процедурата не е обжалвано с такива аргументи и е влязло в сила. В тази връзка, невъзможността на двама от участниците да изготвят техническите си оферти в максимална степен в съответствие с обявените изисквания на възложителя, означава единствено че тези лица не са положили необходимите усилия да бъдат избрани за изпълнители, а не до възможност за прекратяване на процедурата по смисъла на чл. 39, ал. 2, т. 2 от ЗОП. Не без значение е и обстоятелството, че целта на закона е ефективно разходване на средства, като същата се постига чрез законосъобразно проведена процедура за възлагане на обществена поръчка, приключена с избор за изпълнител. Описаните от законодателя възможности в чл. 39, ал. 2 от ЗОП касаят избора на възложителя за прекратяване на процедурата. Следва да се има предвид обаче, че крайната цел на една процедура е избора на изпълнител и своевременно сключване на договор, а не прекратяването й, което според КЗК е начин за своевременно приключване на незаконосъобразна процедура.

Предвид изложеното, задължително в случай на прекратяване по смисъла на чл.  39, ал. 2, т. 2 ЗОП възложителят следва да изложи конкретни мотиви, от които да се установи по какви съображения възприема точно варианта за прекратяване на същата, а не продължаване на процедурата с избор на изпълнител и сключване на договор, които мотиви задължително следва да са относими към изискванията на посочената разпоредба. С оглед липсата на мотиви за прекратяването на процедурата на основание чл. 39, ал. 2, т. 2 от ЗОП, КЗК счита, че допуснатият порок е основание за отмяна на Решение №129/11.11.2013г. на Изпълнителния директор на „Мини – Марица- Изток” ЕАД, гр. Раднево, в частта по обособена позиция № 1 „Зъбни маслени помпи тип Caf”. (Решение № АКТ-1701-18.12.2013)

 

Във връзка с твърдението, че от страна на избрания за изпълнител не са представени в плик 2 генерален строителен план на строителните площадки, както и линеен график, от който да се видят стъпките, способите, които ще бъдат приложени за осъществяване и реализацията му се установи, че в офертата на  ЕКО ТАНК ИНЖЕНЕРЕНИГ ООД се съдържат строителен генерален план, както и два броя линейни графици за всеки обект поотделно. В случая от значение е обстоятелството, че участникът е оценен съобразно изискванията в методиката за оценка по технически показател. Мотивите на комисията при оценка на техническото му предложение съответстват на данните в неговата оферта. Видно от методиката за оценка на техническото предложение оценката по технически показател обхваща преценка на организация на работа, включваща всички задачи и дейности предмет на поръчката, методология за изпълнение на дейностите; етапите на работа и разпределението на работната сила и механизация, взаимодействие с различните участници в процеса са организирани/ разпределени и обосновани, описанието на процесите, които ще приложи при изпълнение на строителството е съобразено с условията, ясно са дефинирани основните процеси, характеристики и методи на координирането, контрола и планирането на извършените дейности; съществуването на организиран /напълно приложим/разработен генерален план на строителната площадка, разработен съгласно особеностите на обекта. При това положение не е от значение, че избраният за изпълнител е представил два отделни линейни графици вместо едни общ за двете училища, предмет на поръчката,  тъй като оценката по техническия показател обхваща конкретна информация, която е посочена подробно в техническото предложение на избрания за изпълнител, а не единствено в линейния график. Освен това, избраният за изпълнител участник е представил декларация за запознаване с особеностите на обекта след извършен оглед на място. Следователно, ЕКО ТАНК ИНЖЕНЕРИНГ ООД е представил два линейни графика за двете училища, предмет на поръчката след собствена преценка и свои изчисления относно предполагаемите количества по КСС, което не е нарушение на изискванията в документацията за участие предвид липсата на задължителни указания за представяне на един единствен линеен график. (Решение № АКТ-4-22.01.2014)

Възложителят е възприел решенията на комисията и е издал две отделни решения за прекратяване на процедурата, за всяка обособена позиция поотделно, като е счел, че това е възможност всеки участник да обжалва този административен акт, с който смята, че са му нарушени правата. Още повече има участници, които са участвали само за едната обособена позиция, още повече, че в ЗОП няма забрана да се постановяват отделни индивидуални административни актове по една процедура, с оглед наличието на повече от една обособени позиции. В конкретния случай възложителят е издал две решения за прекратяване на процедурата - обжалваното Решение №129/11.11.2013г. по първа позиция и Решение №130/11.11.2013 г. по втора позиция. (Решение № АКТ-1701-18.12.2013)

Възложителят, в утвърдените изисквания за технически възможности и квалификация, и в съответствие с чл. 51, ал.1, т.1 от ЗОП, указва начина, по който участниците следва да докажат изпълнените от тях предходни договори със сходен предмет, а именно с „декларация – справка, съдържаща списък с изпълнени договори, със сходен на настоящата поръчка предмет, изпълнени през последните 5 (пет) години до датата на представяне на офертата, включително стойностите, датите и получателите – Образец № 9, придружен от препоръки за добро изпълнение“. В своята оферта, участникът „ЕНЕРДЖИ СТРИЙМ" ДЗЗД надлежно е представил декларация-справка за изпълнен договор от 20.12.2008г., сключен между „Хидрострой“ АД и Министерство на околната среда и водите, с обект „Реконструкция и модернизация на пречиствателна станция за отпадъчни води (ПСОВ) гр. Варна“. Съгласно представения договор за обединение, „ЕНЕРДЖИ СТРИЙМ" ДЗЗД e гражданско дружество, създадено с участието на „Техно-енерджи“ ООД, „Прострийм груп“ ЕООД и „Хидрострой“АД. В изпълнение на чл. 25, ал. 8 от ЗОП, при участие на обединения, които не са юридически лица, критериите за подбор се прилагат към обединението участник, а не към всяко от лицата, включени в него. „Хидрострой“АД е изпълнил проектиране и строителство (инженеринг) на ПСОВ за 450 хил. е.ж., като в съответствие с изискванията на нормативната уредба и документацията на възложителя, декларацията е придружена от референции за добро изпълнение на обекта. Въз основа на изложеното КЗК приема, че изпълненият договор е със сходен предмет, изпълнен е през последните пет години до датата на представяне на офертата, придружен е от препоръки за добро изпълнение, съдържащи всичките реквизити, посочени от възложителя в утвърдената документация, както и от разрешение за ползване. (Решение № АКТ-1697-18.12.2013)

От обявлението за поръчката и одобрената документация е видно и несъмнено ясно, че предметът на поръчката е единствено извършване на действия по сметосъбиране и сметоизвозване. Съгласно § 1, т. 41 и т. 43 от Допълнителните разпоредби на Закона за управление на отпадъците (ЗУО), "събиране" е натрупването на отпадъци, включително предварителното сортиране и предварителното съхраняване на отпадъци, с цел транспортирането им до съоръжение за третиране на отпадъци, а "транспортиране" е превозът на отпадъци, включително съпътстващите го дейности по товарене, претоварване и разтоварване, когато се извършва от оператора като самостоятелна дейност.

За извършване на дейност по събиране и транспортиране на отпадъци при действието на актуалния ЗУО не се изисква разрешение, а регистрация и регистрационен документ, като съгласно ал. 5 на чл. 35 този регистрационен документ се издава самостоятелно от останалите разрешителни и регистрационни документи. Това е нов момент в сега действащия закон в сравнение с отменения ЗУО (обн. ДВ, бр. 86 от 30 септември 2003г. и отм. ДВ, бр. 53 от 13 юли 2012 г.). В § 6, ал. 1 от Преходните и заключителни разпоредби на ЗУО е посочено, че разрешенията и регистрационните документи за извършване на дейности с отпадъци, издадени по реда на отменения Закон за управление на отпадъците, освен в случаите по ал. 2 и § 7, ал. 6 и 7, запазват действието си до изтичането на срока им, но не по-късно от три години от влизането в сила на закона. Тоест към настоящия момент има потенциални участници, притежаващи регистрационни документи, издадени при действието на стария ЗУО, които и към момента са валидни. За да бъдат спазени принципите на равнопоставеност и недопускане на дискриминация следва такива кандидати да могат да участват, представяйки валидните си документи за осъществяване на конкретната дейност с отпадъци. Аргументът на възложителя обаче, че именно поради тази причина алтернативно е изискал документ, съдържащ кодовете R12 и R13, за да се даде възможност на участници, регистрирани по стария ЗУО (когато в документите са отразявани тези кодове), също да участват в поръчката, не може да се подкрепи поради следното:

На първо място така формулираното изискване (т. 2 от фактите) не води до извод за алтернативност относно това дали в документа трябва да фигурират тези кодове или не. Алтернативността е по отношение на вида документ – разрешение или валиден регистрационен документ, а за останалите изисквания – да е издаден в съответствие с реда по ЗУО, да има валидност до края на 3-годишния срок на договора и да съдържа кодове R12 и R13 за изброените отпадъци, избор не е предоставен. На следващо място изискването на документ, съдържащ кодове R12 и R13, е дискриминационно поради следното:

Съдържанието и значението на посочените кодове е еднакво и в двата варианта на ЗУО – стар и нов, а именно: R12 - Размяна на отпадъци за подлагане на някоя от дейностите с кодове R1 - R11; R13 - Съхраняване на отпадъци до извършването на някоя от дейностите с кодове R1 - R12, с изключение на временното съхраняване на отпадъците на площадката на образуване до събирането им. В предмета на поръчката обаче не се включват дейности по размяна и съхраняване на отпадъци, което прави изискването на разрешително с фигуриращи такива кодове неоснователно и ограничително. Освен това дейностите, отразени с кодове R1 - R12 са такива по оползотворяване на отпадъците, а "оползотворяване" е всяка дейност, която има като основен резултат използването на отпадъка за полезна цел чрез замяна на други материали, които иначе биха били използвани за изпълнението на конкретна функция, или подготовката на отпадъка да изпълнява тази функция в производствено предприятие или в икономиката като цяло. Събирането и транспортирането на отпадъците не попадат в обхвата на понятието "оползотворяване". При действието на отменения ЗУО тези дейности са имали самостоятелни кодове, съответно С и Т (§ 1, т. 18 и 19 от допълнителните разпоредби на ЗУО (отм.), а по сега действащия ЗУО, както беше посочено и по-горе, регистрационен документ за тях се издава самостоятелно от останалите разрешителни и регистрационни документи. Нито нормативната уредба, нито предметът на поръчката обосновават изискването за прилагане на документ с кодове R12 и R13. Последното нарушава принципите на равнопоставеност и недопускане на дискриминация, като необосновано стеснява кръга на възможните участници в процедурата. Посоченото нарушение е основание за отмяна на оспореното решение. (Решение № АКТ-1696-18.12.2013)

С обжалваното в настоящото производство решение № 59/07.11.2013 г. за промяна, на основание чл. 27а, ал. 8, т. 1 ЗОП възложителят коригира срока за получаване на оферти, като вместо 11/11/2013 г. следва да се чете 21/11/2013 г. Следователно, съобразно указанията в документацията относно предвидената възможност за оглед на обектите, предмет на изпълнение на обществената  поръчка, огледът може да се извърши само в дните вторник и четвъртък до 10 дни преди изтичане срока за получаване на оферти, т.е до 11.11.2013 г., тъй като срокът за получаване на оферти е 21.11.2013 г. Предвид изложеното, за периода от постановяване и публикуване на решението за промяна, а именно 07.11.2013 г. до крайния срок за извършване на оглед – 11.11.2013 г. са предвидени само 5 /пет/ дни, в които всеки потенциален участник има право да извърши оглед на обектите. От тези 5 /пет/ дни обаче единственият ден, в който съгласно указанията участник може да извърши оглед е самия ден на постановяване на решението – 07.11.2013 г. /вторник/. При положение, че огледите могат да се извършват от 08.30 до 16.30 ч. и то след предварителна заявка от 2 /два/ дни, то технологично не е възможно да се осъществи предвидената възможност за оглед на обектите, предмет на обществената поръчка. Действително с решението за откриване на процедурата от 27.09.2013 г. е одобрена документацията за участие, в която е посочено, че в определени дни всеки потенциален участник може да подаден заявка два дни преди извършване на огледа. При положение обаче, че възложителят е постановил решението за промяна от 07.11.2013 г., с което удължава сроковете за получаване на документация и оферти, то очевидно е, че първоначално обявените срокове не са били достатъчни за изготвяне на оферти, включително поради необходимост от разглеждане на място на допълнителни документи или оглед на място на изпълнението. При това положение удължаването на сроковете с обжалваното решение за промяна не е достатъчно за да се извърши оглед от потенциалните участници. В случая, възложителят не е съобразил, че за подаване на заявката и извършване на огледа и то само в определените два дни вторник и четвъртък не са достатъчни 5 /пет/ дни, от които един единствен е възможен ден за оглед /07.11.2013 г./. Сроковете за извършване на оглед не са съобразени и с обектите, предмет на поръчката, които видно от фактическия анализ са общо 464 на брой, разположени на територията на цялата страна. Не е възможно в рамките на небосновано краткия удължен срок за извършване на оглед на обектите заинтересован от участие в процедурата участник да извърши оглед на всеки един от обектите и да подаде оферта, изцяло отговаряща на изискванията в документацията.

Следва да се има предвид, че нормата на чл. 27а, ал. 8, т. 1 ЗОП е императивна и същата задължава възложителя да удължи сроковете за подаване на оферти или извършване на оглед, какъвто е настоящият случай, т.е възложителят следва да удължи сроковете в процедурата, включително да съобрази и времето за оглед на обектите с обекта на поръчката, за което следва да определи достатъчно дълъг срок за осъществяване на предвидената възможност. В настоящия случай с удължаването на срока за оглед на обектите само с 5 /пет/ дни, в които е практически невъзможно да се извърши оглед на всички обекти на територията на цялата страна възложителят не се е съобразил с изискванията на законодателя. (Решение № АКТ-1694-18.12.2013)

Практика по прилагането на ЗОП – Част LХІІ. Отново за разноските пред КЗК в производства по ЗОП

В този блог вече е писано по темата за разноските пред КЗК. По-долу публикувам извадки от две съвсем скорошни решения на КЗК, някои от които постановени в едно и също заседание. Разликата в размера на признатите и присъдени разноски са очевидни. На пръв поглед объркването по отношение на критериите, прилагани от КЗК – също. По-обстойният преглед на практиката обаче дава известни стабилни ориентири и насочва как да постъпват страните в производство, за да не бъдат ощетени или изненадани от присъдените в тяхна тежест разноски.

По отношение на конкретния размер на разноските, КЗК приема, че посочената от жалбоподателя стойност на адвокатския хонорар в размер на 1000лв. (хиляда лева) надвишава трикратният размер по Наредба №1 от 09.04.2004г. за минималните размери на адвокатските възнаграждения. Съобразно чл. 36 от Закона за адвокатурата, размерът на възнаграждението се определя в договор между адвоката и клиента, като този размер трябва да бъде справедлив и обоснован. От друга страна в чл. 78, ал. 5 от ГПК във връзка с чл. 144 от АПК е предвидена възможност за присъждане на по-нисък размер от уговорения между клиента и процесуалния му представител в хипотезата на прекомерност на възнаграждението, съобразно действителната фактическа и правна сложност на делото. В конкретния случай според процесуалният представител на възложителя спорът се води пред КЗК, като съгласно чл. 8 във връзка с чл. 7, ал. 1, т. 4 от гореописаната наредба, за защита на административни дела с неоценяем интерес минималното възнаграждение е в размер на 150 лева за една инстанция, предвид което КЗК намалява адвокатския хонорар от 1000лв. на 450лв. (Решение № АКТ-1701-18.12.2013)

По отношение на възражението за прекомерност КЗК счита, че предметът на настоящото производство във връзка с изложените в подадената жалба твърдения, не е със значителна правна и фактическа сложност и поради това претенцията на възложителя относно прекомерност на претендираното възнаграждение следва да бъде уважена. Налице е превишение на минималния размер, посочен в Наредба № 1/09.07.2004г. за минималните размери на адвокатските възнаграждения, като КЗК във връзка с направеното възражения за прекомерност приема, че в случая е налице хипотезата на чл. 78, ал. 5 от ГПК (във връзка с чл. 144 от АПК), а именно - прекомерност на адвокатското възнаграждение, поради което същото по отношение на жалбоподателя „Про инженеринг" ЕООД, следва да бъде намалено до размер на 450 лв. (Решение № АКТ-1077-04.09.2013)

По преписката е установено, че „Монтажи Ко" ЕООД е платило в брой на адвокат Силвия Красинова Рашкова, упълномощена да представлява дружеството пред КЗК по настоящото производство, възнаграждение в размер на 5 000 лв. Съгласно чл. 36, ал. 2 от ЗА, размерът на възнаграждението се определя в договор между адвоката и клиента. Този размер трябва да бъде справедлив и обоснован и не може да бъде по-нисък от предвидения в наредбата на Висшия адвокатски съвет размер за съответния вид работа. С оглед чл. 7, ал. 1, т. 4, във връзка с чл. 8 от Наредба №1/09.07.2004г. за минималните размери на адвокатските възнаграждения следва да се приеме, че минималният размер на възнаграждението за защита в производството пред КЗК е в размер на 150 лв. От друга страна, КЗК прецени, че предметът на производството по преписка № КЗК-273/2013г., във връзка с изложените в подадената жалба твърдения, не е със значителна правна и фактическа сложност. Имайки предвид, че заплатеното от заинтересованата страна възнаграждение за правна помощ превишава значително минималния размер, посочен в горепосочената наредба, КЗК приема, че в случая е налице хипотезата на чл. 78, ал. 5 от ГПК (във връзка с чл. 144 от АПК), а именно- прекомерност на адвокатското възнаграждение, поради което неговият размер следва да бъде намален на 450 лв. В тази връзка, на жалбоподателят, „Мега Ел" ЕООД, следва да се възложат направените от заинтересованата страна разноски в размер на 450 (четиристотин и петдесет) лева, представляващи платено адвокатско възнаграждение за процесуалния представител. (Решение № АКТ-348-10.04.2013)

Съдебната практика подкрепя този подход и по отношение на разходите пред ВАС, като прави важното уточнение, че при разглеждане на този вид дела липсва определен материален интерес, поради което е приложима хипотезата на неоценяем иск:

Според чл. 8 от Наредба № 1/9.07.2004 г., "за защита по административни дела възнаграждението се определя съобразно разпоредбите на чл. 7, ал. 1, т. 4 и ал. 2". В случая, с оглед предмета на делото пред ВАС - проверка на законосъобразността на административния акт (на КЗК и на възложителя), а не преценка на стойностното изражение на обществената поръчка, не е налице определен материален интерес, поради което е приложима не втората, а първата хипотеза - възнаграждение като за неоценяем иск, за което е предвидено такова в размер на 150 лева. На фона на тези съображения, уговореното и заплатено възнаграждение за делото, което не се отличава с фактическа и правна сложност, в размер на 3000 лева е прекомерно завишено и следва да бъде намалено до нормативно полагащото се - 450 лева. (Определение № 11396 от 18.09.2012 на ВАС)

Горната практика е сравнително трайна през последната година и сочи, че при направено възражение за прекомерност, КЗК в повечето случаи намалява разходите за процесуална защита до 450 лв. Тази сума се равнява на трикратния размер на минималното адвокатско възнаграждение по Наредбата. Почти никога не се прави същински анализ на фактическата и правната сложност на казуса, които да оправдаят по-високо възнаграждение. Тази фраза формално присъства в доста решения, но поради това, че не е развита съдържателно, няма как да се прецени защо в едни случаи КЗК намалява размера на претендираните разноски за адвокатско възнаграждение до трикратния размер на минималното възнаграждение по Наредбата (450 лв.), а в други случаи – до по-висок размер, както например в следното решение:

По преписката е установено, че ДЗЗД „Саванто- Кантек" е платило на Адвокатско съдружие „Арсов, Начев, Ганева" 12 000 лв. с кредитен превод от 29.11.2012г., като по преписката е приложен договор за правна защита между посочените страни от 28.11.2012г., с фиксирано възнаграждение за процесуалното представителство по преписката в размер на 10 000 лв. От изложеното следва да се заключи, че посочената сума е платена. Съгласно чл. 36, ал.2 от ЗА, размерът на възнаграждението се определя в договор между адвоката и клиента. Този размер трябва да бъде справедлив и обоснован и не може да бъде по-нисък от предвидения в наредбата на Висшия адвокатски съвет размер за съответния вид работа. С оглед чл.7, ал.1, т.4 във връзка с чл.8 от Наредба №1/09.07.2004г. за минималните размери на адвокатските възнаграждения следва да се приеме, че минималният размер на възнаграждението за защита в производството пред КЗК е в размер на 150 лв. От друга страна, предметът на производството по преписка № КЗК- 1149/2012г. във връзка с изложените твърдения в подадената жалба не е с правна и фактическа сложност. Реално извършената работа от адвоката - пълномощник на ДЗЗД „Саванто- Кантек" в производството е изготвянето на становище по твърдението в жалбата и явяване в откритото заседание на КЗК. Договореното и заплатено от жалбоподателя възнаграждение за адвокат превишава многократно минималния размер на посоченото в Наредбата, като въз основа изложеното дотук КЗК приема, че е налице хипотезата на чл. 78, ал.5 от ГПК (във връзка с чл. 144 АПК), а именно - прекомерност на адвокатското възнаграждение и същото следва да бъде намалено до размер на 2 500 лв. (Решение № АКТ-1475-13.12.2012)

Съобразно последното Тълкувателно решение № 6/06.11.2013г. на ОСГТК на ВКС вече няма ограничение, което да налага стриктно придържане към границата от трикратния размер на минималното възнаграждение.Ето какво се казва в него:

При намаляване на подлежащо на присъждане адвокатско възнаграждение, поради прекомерност по реда на чл.78, ал. 5 ГПК, съдът не е обвързан от предвиденото в § 2 от Наредба №1/ 09.07.2004г. ограничение и е свободен да намали възнаграждението до предвидения в същата наредба минимален размер.

При това положение обаче, КЗК ще трябва да дава повече аргументи в решенията си, относно наличието или липсата на фактическа и правна сложност на случаите, когато обсъжда възраженията за прекомерност. Обстоятелство, че не е длъжна да се придържа към минималния трикратен размер на адвокатските възнаграждения, не означава, че КЗК ще е свободна, без да дава аргументи за това, в едни случаи да присъжда 450 лв. разноски, а в друг – в път повече.

Ето едно друго решение на КЗК, в което се присъжда пълния претендиран от страната размер на адвокатското възнаграждение:

По искането за разноски, направено от „Каро Трейдинг” ООД, следва да се посочи, че по силата на чл. 143, ал. 3 от АПК, когато оспорването бъде отхвърлено или подателят на жалбата оттегли същата, страната, за която административният акт е благоприятен има право на разноски. По преписката са представени доказателства за изплатено възнаграждение в размер на 12 650 лева за процесуално представителство от адв. Емил Иванов Каменов, като с оглед изхода на настоящото производство те следва да се

възложат на жалбоподателите. (Решение № АКТ-1708-18.12.2013)

В самото решение липсват данни за направено възражение за прекомерност от насрещната страна и вероятно поради тази причини КЗК не е обсъждала изобщо този въпрос, а директно е присъдила поисканото от страната обезщетение за направени разходи. По въпроса за това в кой момент трябва да се направи възражението за прекомерност на разноските съществува следната съдебна практика:

Неоснователно е възражението на частния жалбоподател, че в съответствие с чл. 78, ал. 5 от ГПК, следва да бъде присъден по-нисък размер на адвокатското възнаграждение, предвид фактическата и правна сложност. Разпоредбата е приложима в случай, че е направено възражение от насрещна страна до приключване на производството (в случая пред КЗК). В тази връзка КЗК законосъобразно е определила размера на дължимите разноски в съответствие с действително направените и заплатени разходи от жалбоподателя „Сдружение клуб 4X4 Адвенчър” по договор за правна защита и съдействие и при липса на искане от насрещната страна за прекомерност. Предвид на изложените съображения настоящият съдебен състав приема,че определението,с което е определен размер на разноските 2 850 лева е правилно, поради което следва да бъде оставено в сила. (Определение № 514 от 15.01.2014 на ВАС)

Ето и още решения на ВАС в същия смисъл:

В частната жалба е направено възражение за прекомерност на договореното и платено адвокатско възнаграждение с правно основание в чл. 78, ал. 5 ГПК. Възражението е недопустимо за разглеждане в настоящото производство по частната жалба.

Възражението за прекомерност на основание чл. 78, ал. 5 ГПК може да се направи най-късно до приключване на устните състезания пред органа по преразглеждането, защото разноските следват спора по същество и се възлагат в зависимост от решаването му. Възложителят е бил редовно призован за заседанието на органа по преразглеждането, но не се е явил и не е направил възражение за прекомерност поради което възражението му е преклудирано.

В тази връзка настоящият състав не споделя становището на прокурора и позоваването му на определение по адм. д. № 8486/2010 г. на 5-членен състав на Върховния административен съд. Определението се отнася за съвсем различна хипотеза, за производството по реда на чл. 248 ГПК, приложим според препращането на чл. 144 АПК. Производството по чл. 248 ГПК се отнася до искане за допълване или изменение на постановеното решение в частта му за разноските, докато настоящият случай не е такъв. Освен това искането за допълване е на основание грешка или опущение от страна на съда по направено искане за присъждане на разноски, до приключване на устните състезания по съществото на спора.

По изложените съображения частната жалба е неоснователна и недоказана, а решението на КЗК в частта му за разноските, имащо характер на определение, като правилно и законосъобразно следва да се потвърди. (Определение № 3278 от 07.03.2013 на ВАС)

В открито заседание на КЗК, проведено на 31.01.2013 г. е направено искане за разноски от страна на възложителя, ДЗЗД „ОБЕДИНЕНИЕ ЕКО АКВА ГРУП” и ДЗЗД „ОБЕДИНЕНИЕ КРИЧИМ 99”. Предвид изхода на настоящото производство и констатираната неоснователност на жалбата, в полза на възложителя следва да се възложат разноски за юрисконсултско възнаграждение и разноски за адвокатско възнаграждение на заинтересованите страни. […]

2. ВЪЗЛАГА на „Строително предприемачески холдинг” ЕООД, ЕИК 130917415 да заплати направените по производството разноски от ДЗЗД „ОБЕДИНЕНИЕ ЕКО АКВА ГРУП” в размер на 20 000 (двадесет хиляди) лева за адвокатско възнаграждение.

3. ВЪЗЛАГА на „Строително предприемачески холдинг” ЕООД, ЕИК 130917415 да заплати направените по производството разноски от ДЗЗД „ОБЕДИНЕНИЕ КРИЧИМ 99” в размер на 20 000 (двадесет хиляди) лева за адвокатско възнаграждение. (Решение № АКТ-91-31.01.2013)

Това решение е било отменено от ВАС със следните мотиви:

В тежест на претендиращия разноските е да докаже, че те са направени по смисъла на цитираните норми и то с допустимите и предвидени за тази цел доказателства – в конкретния случай не само с надлежно попълнено и от банката платежно нареждане при получаване на превода, но и например с извлечение от банковата сметка на получателя за постъпването на сумите преди заседанието на КЗК, в което са претендирани разноските като вид и размер.

Предвид тези съображения, претенцията на присъждане (възлагане) на разноски, направени в производството пред КЗК е била неоснователна като недоказана, поради което решението на КЗК в тази част с характер на определение е неправилно по см. на чл. 209, т. 3 АПК, което ангажира като последица отмяната му на това основание. (Решение № 7190 от 28.05.2013 на ВАС)

От горното следват два извода. На първо място, че разноските следва да бъдат доказани като размер уговорен между страните, и на второ място, че уговорената сума е била реално платена на процесуалния защитник. Това схващане категорично се потвърждава и от Тълкувателно решение № 6/06.11.2013г. на ОСГТК на ВКС:

Съдебни разноски за адвокатско възнаграждение се присъждат, когато страната е заплатила възнаграждението. В договора следва да е вписан начина на плащане – ако е по банков път, задължително се представят доказателства за това, а ако е в брой, то тогава вписването за направеното плащане в договора за правна помощ е достатъчно и има характера на разписка.

Един от най-чувствителни момент при така наложилата се практика е този, че ако страната не се яви в присъственото заседание на КЗК и претенцията за разноски не е заявена от другите страни в производството още с първоначалната жалба (или становище), много възможно е въпросът с разноските да остане незабелязан. Друг некоректен, но често срещан подход, е някоя от страните да заяви претенцията си за разноски едва в открито заседание, но разбира се без да съобщи гласно каква сума претендира. Сумата често е записана в писмените бележки, които се представят в самото заседание. Ако представящият писмените бележки присъства в заседанието, той най-често лаконично отбелязва за протокола: „Моля да ми бъдат присъдени, претендираните разноски“. Другата страна така и не разбира какъв е размерът на претенцията. Ръководещият заседанието няма навика да съобщава в заседанието размера на разноските вписани в бележките. Такова задължение за него липсва, в интерес на истината, но един коректен подход към страните и придържането към принципа за равнопоставеност, предполага в подобни случаи претендираната сума за разноски да се съобщи на насрещната страна ако присъства. Още повече ако писмените бележки са представени в последния момент преди заседание, а в самото заседание не се яви представител. Тогава другата страна няма дори да чуе, че се претендират разноски, а и изобщо не знае, че са представени писмени бележки. Струва ми се, че в този случай коректното водене на протокола налага това да бъде съобщено на насрещната страна. Излишно е да коментирам хипотезата, в която страната, в чиято тежест ще се присъдят разноски, също не изпраща свой представител в присъственото заседание. В този случай тя отново няма как да разбере с заявената претенция, нито за размера й, но доколкото е била официално поканена да присъства и сама се е отказала от това си право, остава презумпцията че не е положила достатъчно усилия, за да защити собствения си интерес.

Ето няколко интересни решения в тази насока:

В съответствие с правомощието си по чл. 122г, ал. 9 ЗОП КЗК във връзка с чл. 143 АПК е възложила разноските на „Ивелинстрой” ЕООД. Оплакването на кастора е, че КЗК е допуснала съществено процесуално нарушение, защото не е уведомила процесуалния му представител за поисканите и доказани разноски, направени в производството пред нея. За направените искания от процесуалния представител на възложителя и от заинтересованата страна за възлагане на разноски, дружеството изобщо не било уведомено, нито на неговият представител са му били предявени договорите за извършена правна защита и съдействие. По този начин страната е била лишена от възможността да направи възражение срещу прекомерния размер на договореното адвокатско възнаграждение. По тези съображения се моли, решението на КЗК в частта му за разноските да се отмени.

Направеното възражение е неоснователно по две съображения: На първо място в ЗОП, в АПК, а дори и в ГПК няма разписано задължение за органа, който разглежда спора да предявява на страните представените доказателства за поисканите и направените разноски за извършеното правно съдействие. Следователно страната сама трябва да се грижи за защитата на процесуалните си права, или нейния пълномощник, като поиска да се запознае и с евентуално представените доказателства за направените разноски.

На второ място настоящият състав счита, че дори КЗК да беше предявила на процесуалния представител на „Ивелинстрой” ЕООД доказателствата за поисканите и направени разноски, евентуално направеното възражение по чл. 78, ал. 5 ГПК не би могло да бъде уважено, защото възможността за редукция на разноските е правомощие на съда, а КЗК не е съдебен орган.

В касационната жалба няма възражение за прекомерност, но дори и да имаше следва да се посочи, че пред КЗК възложителят, който е ответник по спора е представляван от адвокат. Жалбите пред КЗК са били две и представените договори за извършена правна помощ са два. По всеки един от тях е заплатено възнаграждение от по 5000 лв. Така определената стойност за извършената правна помощ за една жалба е много близка до представеният договор за извършена правна защита и съдействие от адвокат Славов, като пълномощник на „Ивелинстрой” ЕООД, чиято стойност е определена в размер на 4 800 лв.

По изложените съображения решението на КЗК е правилно и законосъобразно. Органът по преразглеждане не е допуснал нарушения даващи основания за касационна отмяна на решението му. (Решение № 16898 от 17.12.2013 на ВАС)

Като се абстрахираме от странния извод, че КЗК не може да прави редукция на претендираните пред нея разноски поради прекомерност, тъй като не била съдебен орган, който не кореспондира с останалата практика, от решението е видно, че всяка страна трябва сама да се грижи за собствените си интереси. Препоръчително е, ако присъства в заседанието и чуе, че насрещната страна претендира разноски – изрично да зададе въпрос за техния размер и да се поинтересува дали са представени доказателства за реалното им извършване. Ако такава претенция не бъде заявена устно, но се представят писмени бележки, насрещната страна трябва изрично да попита дали в тях има претенция за разноски, какъв е техния размер и представени ли са доказателства за това.

Ако страната реши да не изпраща представител в откритото заседание на КЗК, но желае да се предпази от горните рискове, тя би могла под условие да възрази в писменото си становище за прекомерност на претендираните срещу нея разноски. Ето два примера в тази посока, която показва как страните са формулирали подобно възражение:

Алтернативно в становището се прави възражение за прекомерност, в случай, че конкретно посочената от жалбоподателя стойност надвишава трикратният размер по Наредба № 1 от 09.04.2004 г. за минималните размери на адвокатските възнаграждения. Отбелязва се, че съобразно чл. 36 от Закона за адвокатурата, размерът на възнаграждението се определя в договор между адвоката и клиента, като този размер трябва да бъде справедлив и обоснован. От друга страна в чл. 78, ал. 5 от ГПК във връзка с чл. 144 от АПК е предвидена възможност за присъждане на по-нисък размер от уговорения между клиента и процесуалния му представител в хипотезата на прекомерност на възнаграждението, съобразно действителната фактическа и правна сложност на делото. В конкретния случай според възложителя спорът се води пред КЗК, като съгласно чл. 8 във връзка с чл. 7, ал. 1, т. 4 от гореописаната наредба, за защита на административни дела с неоценяем интерес възнаграждението е в размер на 150 лева за една инстанция. (Решение № АКТ-1025-20.09.2012)

Възложителят прави възражение за прекомерност на искането за адвокатско възнаграждение, в случай че конкретно посочения от жалбоподателя размер надвишава трикратния размер по Наредба 1/09.07.2004г. за минималните размери на адвокатските възнаграждения. (Решение № АКТ-1132-18.09.2013)